Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Статья 392.1. Права кредитора в отношении нового должника

1. Кредитор может осуществлять в отношении нового должника все права по обязательству, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

2. Если при переводе долга первоначальный должник освобожден от обязательства, обеспечение исполнения обязательства, предоставленное третьим лицом, прекращается, за исключением случая, когда такое лицо согласилось отвечать за нового должника.

3. Освобождение первоначального должника от обязательства распространяется на всякое предоставленное им обеспечение, если только имущество, являющееся предметом обеспечения, не передано им новому должнику.

Комментарий 1. Общий объем обязанности нового должника

Презюмируется, что долг переводится целиком. Частичный перевод долга возможен, но должен быть оговорен.

Какова судьба дополнительных прав и обязанностей при переводе основного долга? 1.1. Секундарные права

Кредитор может использовать против нового должника те секундарные правомочия, которые тесно связаны с переведенным долгом и были доступны кредитору против исходного должника к моменту перевода, пусть условия для их осуществления созрели после этого (например, право на выбор в альтернативном обязательстве и т.п.).

Не блокирует перевод долга и возможность реализации кредитором секундарных правомочий, которые могут воздействовать на всю структуру договорных правоотношений и могут затронуть правовое положение исходного должника. Например, перевод долга не препятствует кредитору оспорить сам договор, из которого вытекал переведенный долг по банкротным или корпоративным основаниям, либо отказаться от него по тем или иным основаниям. Но в ряде случаев согласие кредитора на перевод долга может быть квалифицировано как подтверждение сделки и заблокировать ее оспаривание по абзацу четвертому п. 2 ст. 166 ГК РФ или пресечь возможность реализации права на отказ от договора или его изменение на основании п. 4 ст. 450, а также п. 4 и 5 ст. 450.1 ГК РФ. Многое зависит от конкретных обстоятельств.

О специфике реализации кредитором секундарных прав на случай нарушения обязательства новым должником см. п. 1.2 комментария к настоящей статье. 1.2. Средства защиты на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения переведенного долга

Если долг переведен в привативном порядке, и новый должник нарушил свое обязательство, он будет отвечать перед кредитором за допущенное нарушение (возмещение убытков, уплата процентов годовых за просрочку и т.п.). То же и в случае кумулятивного перевода долга.

Но нарушение договорного обязательства нередко предоставляет кредитору возможность реализации секундарных прав. Если их реализация не затрагивает правовое положение исходного должника, кредитор может осуществить это право и в отношении нового должника. Например, если был переведен в привативном формате весь заемный долг, но новый должник допустил просрочку, кредитор может реализовать в отношении нового должника право на акселерацию долга по правилам ст. 811 ГК РФ.

Но что, если была переведена на нового должника в привативном формате лишь часть долга, а остальная часть осталась лежать на исходном должнике, и при этом новый должник просрочил оплату своей части? Здесь встает вопрос о возможности реализации кредитором права на акселерацию в отношении не только нового должника, но и исходного должника, который нарушения мог не допустить.

Схожий вопрос возникает в ситуации нарушения новым должником переведенного на него обязательства по возврату выданного в рамках кредитной линии кредитного транша. Встает вопрос о том, дает ли нарушение новым должником обязательства банку право на отказ от договора кредитной линии с целью прекращения обязательств по кредитованию исходного должника (заемщика) на будущее.

Наконец, представим, что на третье лицо был переведен долг покупателя по оплате еще не переданного ему имущества, но далее он не был выплачен: дает ли это продавцу право приостановить передачу имущества или отказаться от договора? Что, если имущество было передано, а продавец, не получив оплату от нового должника, желает реализовать право на расторжение договора и возврат имущества? Реа­лизация таких секундарных прав напрямую затронет права исходного должника (покупателя).

Если во всех приведенных примерах допустить реализацию кредитором указанных секундарных охранительных прав в ответ на нарушение обязательства новым должником, это повлечет негативные последствия для исходного должника, который никакого нарушения не допускал (акселерацию его части долга, прекращение его прав по договору кредитной линии, необходимость вернуть купленное имущество и т.п.).

Так все же логично ли допускать подобное противопоставление допущенного новым должником нарушения исходному должнику? Ответ, видимо, должен быть положительным. Иначе перевод долга приведет к разрыву синаллагматической структуры договорных правоотношений и ограничению доступных кредитору средств защиты. Да, привативный перевод долга возможен лишь с согласия кредитора. Но кажется странным исходить из того, что, давая согласие на перевод долга, кредитор отказывается от осуществления секундарных правомочий, влияющих на всю структуру договорных правоотношений. Неужели логично принуждать продавца к передаче имущества, за которое не была внесена предоплата, если долг по внесению предоплаты был ранее переведен на третье лицо? Отрицательный ответ на этот последний вопрос очевиден.

Но если мы двигаемся по данному пути, это означает, что после привативного перевода долга не во всех, но в некоторых ситуациях у исходного должника сохраняется ярко выраженный интерес в том, чтобы новый должник исполнил переведенный долг как минимум в той степени, в которой допущенное новым должником нарушение может сказаться на правовом положении исходного должника. Более того, есть основания думать, что такой интерес в подобных ситуациях облекается в форму предоставления исходному должнику права требовать от нового должника исполнения переведенного долга. Если новый должник не исполнит переведенный долг и это повлечет реализацию кредитором секундарных прав, которые ударят по правовому положению исходного должника, исходный должник будет иметь право потребовать от нового должника возмещения убытков. Получается, что новый должник будет отвечать за просрочку перед кредитором и одновременно будет обязан возместить исходному должнику убытки, возникшие в указанном выше сценарии.

Если речь шла о переводе неденежного долга, вытекающего из синаллагматического договора, по которому ранее кредитор внес оплату, и при этом новый должник допустил нарушение, которое повлекло расторжение договора, встает вопрос о том, кто будет обязан возвращать кредитору переданное имущество или его эквивалент. Кто окажется должником по реверсивному обязательству, возникающему в результате прекращения переведенного изначального долга по факту расторжения договора кредитором? Представим, что покупатель внес предоплату за будущую недвижимость, а долг по отчуждению недвижимости был далее привативно переведен на третье лицо (нового застройщика), но последнее нарушило это обязательство; если покупатель, не получив недвижимость от нового должника, откажется от договора, кто будет обременен обязанностью вернуть предоплату – только исходный должник (продавец), который ее, собственно, и получил, только новый должник, допустивший нарушение или оба в качестве солидарных должников? Данный вопрос не прояснен в российском праве и требует дополнительного анализа. Если бы речь шла о передаче договорной позиции в целом, никаких сомнений в том, что это реверсивное требование следует адресовать преемнику, а не исходному контрагенту, не было бы. Но в ситуации сингулярного преемства в долге ситуация выглядит несколько менее очевидно.

Также дискуссионным является вопрос о том, с кого кредитор будет требовать возмещения убытков, возникших в связи с вынужденным расторжением договора (п. 5 ст. 393, ст. 393.1 ГК РФ), – с нового должника, допустившего нарушение, с исходного или с них обоих солидарно. 2. Судьба обеспечений, предоставленных третьим лицом 2.1. Привативный перевод

Пункт 2 комментируемой статьи решает, в общем-то, очевидный вопрос: если в результате перевода долга первоначальный должник полностью освобождается от долга, прекращаются и все обеспечения, предоставленные третьими лицами (прежде всего поручительство, залог). Логические основания для решения, предложенного в п. 2 комментируемой статьи, лежат на поверхности. Во-первых, предоставляя обеспечение, третье лицо оценивает риски нарушения обязательства должником; если должник поменялся, риски тоже меняются непредсказуемо. Во-вторых же, согласие предоставить обеспечение за должника, как правило, опирается на личные отношения обеспечителя с конкретным должником. В данном контексте описанное правило не вызывает сомнений.

Впрочем, это лишь общее правило: обеспечения, предоставленные третьим лицом за первоначального должника, могут сохраниться, если третье лицо даст согласие отвечать за нового должника (см. комментарии к ст. 355 и п. 3 ст. 367 ГК РФ).

Важно обратить внимание на то, что согласие отвечать за нового должника может быть, согласно практике ВС РФ, дано как до перевода долга, так и одновременно с ним или в разумный срок после того, как перевод долга состоялся. Согласно п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 24 декабря 2020 г. № 45 «[в] случае перевода долга на другое лицо кредитор должен получить согласие поручителя отвечать за нового должника (пункт 3 статьи 367 ГК РФ)»$ при этом «[е]сли такое согласие поручителя не получено кредитором в разумный срок после направления поручителю уведомления о переводе долга, поручительство прекращается». То же, видимо, верно и в отношении независимой гарантии. Если такое согласие не будет получено в указанные сроки, обеспечения, предоставленные третьими лицами, прекращаются автоматически. Аналогичное решение предусмотрено в п. 5 ст. III.–5:205 Модельных правил европейского частного права, а также в п. 2 ст. 9.2.8 Принципов УНИДРУА.

Норма п. 2 комментируемой статьи о прекращении обеспечений, предоставленных третьим лицом, при привативном переводе долга не может изменяться сторонами соглашения о переводе долга, поскольку это напрямую затрагивало бы права залогодателя или поручителя, в этих соглашениях не участвующих. Единственный возможный вариант сохранения таких обеспечений, предусмотренный данной номой, – это прямое согласие стороны, предоставившей обеспечение. 2.1.1. Заранее данное согласие

Может ли согласие третьего лица, предоставившего вещное или личное обеспечение, даваться предварительно, в том числе в самом договоре залога или поручительства, без указания конкретных лиц, перевод долга на которых не прекращает обеспечения (т.е. в абстрактной форме)?

В контексте поручительства в силу п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 такое согласие поручителя отвечать за нового должника может быть предварительным и «должно быть явно выраженным, а также содержать критерии, позволяющие с высокой степенью определенности установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу». Видимо, указание в таком согласии на сохранение обеспечения при переводе долга на любого нового должника ВАС РФ считал неприемлемым. Должны быть установлены некие критерии. Если «любой новый должник по выбору исходного должника» является слишком абстрактным и поэтому неприемлемым критерием, то достаточно ли будет указать «любой новый должник, являющийся коммерческой организацией» или «любой новый должник, являющийся гражданином РФ»? Здесь явно налицо некоторая попытка патерналистски уберечь поручителя от принятия на себя высоких рисков, но оценочный критерий «с высокой степенью определенности установить круг лиц» крайне размыт и создает правовую неопределенность.

В практике ВС РФ ранее допускалось установление в договоре поручительства абстрактного предварительного согласия отвечать перед «любым новым должником» в случае перевода долга (по этому поводу см. ответ на вопрос № 22 Обзора законодательства и судебной практики ВС РФ за III квартал 2006 г. (утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 29 ноября 2006 г.); ответ на вопрос № 1 Обзора законодательства и судебной практики ВС РФ за I квартал 2008 г. (утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 28 мая 2008 г.)). Но в новой редакции п. 3 ст. 367 ГК РФ закреплен подход, который встречался в практике ВАС РФ. И сейчас Пленумом ВС РФ в п. 27 Постановления от 24 декабря 2020 г. № 45 данное решение подтверждено, что, впрочем, никак не снимает отмеченную выше туманность критерия «достаточной степени определенности».

Что касается залога, то новая редакция ст. 355 ГК РФ в отношении залога прямо указывает на то, что его сохранение при переводе долга может быть предусмотрено в самом договоре залога. Это однозначно закрепляет допустимость предварительного согласования сохранения залога при переводе долга, причем очевидно, что оно может быть выражено не только в самом договоре залога, но и в отдельном волеизъявлении. При этом вопрос о возможности предоставления абстрактного предварительного согласия на сохранение залога при переводе долга должен решаться так же, как и в контексте поручительства, поскольку в силу п. 1 ст. 335 ГК РФ правила о поручительстве субсидиарно применяются к залогу, предоставленному третьему лицу.

Заранее данное предварительное согласие может быть отозвано обеспечителем до момента заключения соглашения о переводе (п. 57 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25). Но такой отзыв в ситуации, когда указанное согласие включено в условия сделки, структурирующей обеспечение, вряд ли может быть признан допустимым, поскольку это приводит к одностороннему изменению программы договорных правоотношений.

Вместе с тем, даже если такое предварительное согласие налицо и имеет юридическую силу, так как оговаривает тот самый пресловутый круг лиц, при переводе долга на которых обеспечение сохраняется, обеспечение все равно должно прекращаться, если при переводе долга было допущено злоупотребление правом и долг переведен на заведомо неплатежеспособное лицо (Определение СКГД ВС РФ от 25 сентября 2018 г. № 39-КГ18-4). 2.2. Кумулятивный перевод

При кумулятивном переводе долга обеспечения, предоставленные третьими лицами за первоначального должника, сохраняются и продолжают обеспечивать долг этого изначального должника в рамках его личного сохраняющегося либо солидарного, либо субсидиарного обязательства перед кредитором. Аналогичное решение в отношении последнего случая предлагается и в ст. III.–5:207 Модельных правил европейского частного права. 3. Судьба обеспечений, предоставленных первоначальным должником

Пункт 3 комментируемой статьи выглядит вполне логично: если в силу перевода долга первоначальный должник выбывает из обязательства, то предоставленные им обеспечения тоже прекращаются, если только соответствующее имущество, являющееся предметом обеспечения, не передано новому должнику. Под передачей имущества, являвшегося предметом обеспечения, имеется в виду отчуждение такого имущества новому должнику.

Речь идет прежде всего о залоге, титульном обеспечении и обеспечительном платеже. 3.1. Привативный перевод 3.1.1. Залог

В силу комментируемой нормы залог, обременявший имущество исходного должника, по общему правилу прекращается при привативном переводе долга на третье лицо. Речь, видимо, идет как о непосессорном залоге, так и о закладе.

Согласно комментируемой норме исключение составляет случай, когда предмет залога отчужден исходным должником новому должнику как обремененный залогом. В этом случае такое обеспечение по умолчанию сохраняется, несмотря на перевод долга. Например, если долг покупателя, купившего оборудование в рассрочку с условием о залоге, переведен на третье лицо с согласия поставщика и этому же третьему лицу покупатель перепродал само оборудование, залог по умолчанию сохраняется. Схожим образом данный вопрос решается и в п. 4 ст. III.–5:205 Модельных правил европейского частного права, а также в п. 3 ст. 9.2.8 Принципов УНИДРУА.

Кроме того, в силу подразумеваемой диспозитивности комментируемой нормы ничто не препятствует согласовать, что залог сохранится и без отчуждения предмета залога. Просто исходный должник, сохраняющий право собственности на предмет залога, будет считаться залогодателем, предоставившим свое имущество в обеспечение долга нового должника (залог имущества третьего лица). 3.1.2. Удержание вещи

Какова судьба удержания вещи при привативном переводе долга, обеспеченного за счет удержания? В подобных случаях вещь, являющаяся предметом обеспечения, находится во владении кредитора. Соответственно, для сохранения такого обеспечения кредитор, удерживающий вещь, должен позаботиться о том, чтобы условием его согласия на привативный перевод долга была либо передача исходным должником права собственности на удерживаемую кредитором вещь в пользу нового должника (по консенсуальной модели, без физической передачи владения), либо согласие прежнего должника на сохранение такого обременения его вещи в целях обеспечения долга нового должника с трансформацией этого права удержания в полноценный залог. В последнем случае исходный должник просто встанет на место третьего лица – залогодателя. 3.1.3. Обеспечительный платеж

Споры может вызывать судьба такого способа обеспечения, как обеспечительный платеж. Буквальное толкование п. 3 комментируемой статьи приводит к выводу о том, что данное обеспечение прекращается при переводе долга с выбытием прежнего должника, и кредитор должен вернуть обеспечительный платеж выбывающему должнику.

Иное может следовать из соглашения о переводе долга, который установит сохранение такого обеспечения и права кредитора зачесть свое требование к новому должнику против своего долга по возврату обеспечительного платежа, кредитором по которому остается исходный должник, несмотря на отсутствие встречности. По соглашению всех затронутых лиц может быть допущен зачет при отсутствии встречности зачитываемых требований. В этом случае кредитор при переводе долга не обязан возвращать обеспечительный платеж досрочно.

Более того, новый и прежний должники могут договориться об уступке новому должнику по обеспеченному долгу требования о возврате обеспечительного платежа. В этом случае кредитор будет обязан возвращать обеспечительный платеж по окончании срока обеспечения уже новому должнику, а следовательно, наблюдается искомая встречность и стандартные условия для зачета, который в данном случае реализует обеспечительный потенциал данной конструкции. 3.1.4. Титульное обеспечение

В той степени, в которой российское право признает удержание права собственности (выкупной лизинг, оговорка об удержании права собственности в купле-продаже) и обеспечительную передачу права собственности (например, обеспечительный факторинг), возникает вопрос о том, как правило, отраженное в комментируемом пункте, может применяться к такой конструкции. Например, какова судьба права собственности в ситуации, когда продавец продал оборудование с оговоркой об удержании титула (ст. 491 ГК РФ), а далее с согласия продавца долг покупателя по оплате был переведен в привативном формате на третье лицо?

Если речь шла о передаче всей договорной позиции, включая и право ожидания перехода права собственности, и при этом покупатель передал или должен передать третьему лицу и саму вещь, механизм удержания права собственности продолжает работать: когда и если новый должник погасит долг, он и получит право собственности.

Но если переведен лишь только долг по оплате, в силу комментируемой нормы обеспечительная собственность, казалось бы, должна прекращаться. Поэтому при согласовании перевода долга кредитор должен позаботиться о своих интересах, трансформировав, например, титульное обеспечение в залог.

Также не вполне проясненным является вопрос о том, могут ли все три стороны договориться о том, что титульное обеспечение сохранится, несмотря на то что законный владелец вещи, который сохраняет за собой право ожидания перехода права собственности в свою пользу в момент погашения долга, более не является должником по самому долгу. Предоставление своего имущества в залог в обеспечение долга третьего лица наш закон позволяет, но означает ли это, что и титульное обеспечение может начать работать в обеспечение долга третьего лица? Либо здесь мыслимо лишь согласование трансформации титульного обеспечения в залог третьего лица? Вопрос в судебной практике и доктрине не прояснен. 3.2. Кумулятивный перевод

Комментируемая норма говорит лишь о привативном переводе долга.

Судьба обеспечений, предоставленных первоначальным должником, при переводе долга по модели возникновения солидаритета такова: они остаются в силе и обеспечивают сохраняющийся долг первоначального должника в рамках солидарного или субсидиарного обязательства. Аналогичный подход в отношении случая с трансформацией долга первоначального должника в субсидиарное обязательство используется в п. 2 ст. III.–5:207 Модельных правил европейского частного права.