Иногда должник принимает осознанное решение нарушить обязательство, имея возможность исполнения, но делает это вынужденно, дабы избежать серьезных негативных для себя, других третьих лиц или общества в целом последствий. И нередко в такой ситуации говорить о крайней степени предосудительности или даже вовсе об упречности поведения должника также нельзя. Например, если должник был вынужден осознанно нарушить обязательство, действуя под влиянием угроз, сложно говорить об умысле. То же и в тех случаях, когда, осознанно нарушая обязательство, должник пытался предотвратить преступление или иное посягательство на права третьих лиц. Так, если продавец узнал, что вещь, которую он должен по обязательству передать покупателю, должна, согласно плану покупателя, использоваться им как орудие преступления, поведение продавца, уклонившегося от исполнения такого обязательства, не должно квалифицироваться как умышленное по смыслу ст. 401 ГК РФ. Другой пример: если у должника ребенок попал в реанимацию, и он, выбирая между исполнением своих обязательств по участию в вечернем стендап-шоу и заботой о ребенке, выбрал последнее, должник совершает осознанное нарушение обязательства, но назвать его поведение предосудительным никак нельзя: так бы поступил, вероятнее всего, любой родитель.
Также вряд ли стоит говорить об умысле в ситуации, когда должник не осуществил вовремя очередной платеж по кредиту, имея на счете необходимую сумму, но осознавая, что на следующий день наступает срок выплаты заработной платы работникам, а после выплаты по кредиту у него просто не останется денег. В подобной ситуации, если должник решил оттянуть выплату по кредиту, первоочередным образом выплатить заработную плату, а далее попытаться перекредитоваться в другом банке или продать тот или иной актив для пополнения оборотных средств, можно говорить об осознанном, но вынужденном выборе, который трудно назвать предосудительным.
Иначе говоря, при выделении квалифицирующих признаков умысла как формы вины мало наличия таких признаков, как осознанность принятого решения нарушить созревшее обязательство и отсутствие временной невозможности исполнения. Требуется еще и отсутствие моральных оправданий для такого шага.
Но выявление наличия таких возможных оправданий – вопрос крайне непростой. Так, речь выше шла о ситуации, когда исполнению воспрепятствовало некое преодолимое – при условии приложения тех или иных значимых усилий – препятствие, и как было выше показано, в ряде случаев осознанный отказ нести существенные затраты для преодоления препятствия не позволяет говорить об умысле на нарушение, несмотря на то, что должник вполне понимал, к чему приведет такой отказ. Но если должник решил осознанно нарушить обязательство по той причине, что открыл для себя более выгодный альтернативный способ использовать свои ресурсы, время, активы и средства (например, решил продать недвижимость не покупателю, а появившемуся позднее другому претенденту, предложившему бо́льшую цену), налицо циничное и предосудительное умышленное нарушение. Должник не может оправдывать свое решение нарушить обязательство тем, что к этому его подтолкнуло желание заработать дополнительный доход. К такой дифференциации подталкивает неодинаковая моральная оценка поведения должника: эта оценка будет разной в ситуации, когда он нарушил обязательство, осознанно не став преодолевать значимые препятствия и нести связанные с этим дополнительные затраты, с одной стороны, и в ситуации, когда он нарушил обязательство, дабы не упустить некий неожиданно открывшийся шанс извлечь выгоду, с другой. Но нельзя не признать, что на сухом языке экономики эти ситуации идентичны, просто в первом случае должник, принимая решение нарушить обязательства, пытался избежать прямых издержек, а во втором – альтернативных.
Тонкость проведения понятия умысла в реальной судебной практике хорошо демонстрирует Определение СКЭС ВС РФ от 31 марта 2022 г. № 305-ЭС21-24306. В данном деле рассматривался спор о взыскании неустойки и убытков с покупателя за отказ от выборки указанного в договоре объема товаров в соответствующий период. Установленная в договоре неустойка носила исключительный характер, и поэтому, когда покупатель сослался на отсутствие у продавца права на взыскание убытков, перед судом встал вопрос об умышленном характере нарушения. Нижестоящий суд признал, что покупатель, нарушивший договор, не смог доказать отсутствие умысла, но СКЭС ВС РФ посчитала необходимым оценить представленные в деле доказательства иначе. Коллегия посчитала, что умысла в нарушении не было по той причине, что покупатель заранее вступил в переговоры с покупателем и просил снизить цену на фоне существенных изменений обстоятельств (резкое и непредсказуемое снижение рыночной стоимости товара), в своем исходном запросе переговоров покупатель прямо указал на то, что, если они не увенчаются успехом, он уплатит согласованную цену, и при этом это предложение покупателя не было отвергнуто продавцом сразу и такие переговоры между сторонами в спорный период активно велись, а следовательно, покупатель имел основания надеяться на то, что переговоры закончатся успехом. Коллегия посчитала, что, хотя покупатель вполне осознанно задержал исполнение обязательства на согласованных в договоре условиях, в свете таких обстоятельств его нарушение нельзя признать умышленным.
Подытоживая, заметим, что выявление наличия или отсутствия умысла – отнюдь не тривиальная задача. Впрочем, эти сложности не стоит преувеличивать. В ряде ситуаций никаких сомнений в умышленном характере нарушения нет. Например, если крупная компания, не испытывающая дефицита ликвидности, цинично пропускает срок платежа и оттягивает погашение долга до предела, обычно нет никаких сомнений в умышленном характере нарушения. 1.5.3. Доказательственные проблемы
С учетом сложностей в определении умысла ключевое значение приобретает вопрос о доказательственной презумпции и бремени доказывания.
ВС РФ в п. 7 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 указал на то, что в ситуации, когда установлено нарушение и встает вопрос о форме вины, умышленный характер предполагается, пока должником не доказано иное. Иначе говоря, из презумпции вины вытекает презумпция самой тяжелой формы вины, и именно должник должен опровергать данную презумпцию.
Это решение может показаться необычным и в контексте права некоторых иных стран, в которых эффективно работают механизмы раскрытия или истребования доказательств и действует презумпция неосторожности, а не умысла. Но в российских реалиях, когда сторона не только не обязана раскрывать доказательства, свидетельствующие против себя, но и может практически безнаказанно предоставлять ложные объяснения по факту спора, а механизмы истребования доказательств у процессуального оппонента работают крайне плохо, возложение бремени доказывания умысла на кредитора приводило бы практически во всех случаях если не к невозможности доказать умысел, то к очень серьезным затруднениям. Поэтому возложение бремени доказывания отсутствия умысла на должника как на сторону, которая находится ближе к соответствующим доказательствам, способным пролить свет на причины нарушения, представляется логичным шагом. Даже если бы мы возлагали бремя доказывания умысла на кредитора, судам пришлось бы применять здесь пониженный стандарт доказывания prima facie, дабы не лишить смысла те нормы, которые привязывают к умышленному характеру нарушения те или иные негативные для должника последствия (прежде всего норму п. 4 ст. 401 ГК РФ).
Один из возможных способов опровергнуть презумпцию умысла – это представить доказательства, которые будут свидетельствовать, что должник пытался исполнить обязательство, прилагал те или иные усилия, пусть и не вполне достаточные для исполнения. ВС РФ в п. 7 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 разъяснил, что отсутствие умысла может подтверждаться в том числе тем, что должник проявил хотя бы минимальную степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.
Другой способ опровергнуть презумпцию умысла – доказать, что возникло некое внешнее препятствие или затруднение, которые не позволяли исполнить обязательство или существенно затрудняли исполнение (например, отсутствие денег). Даже если возникновение этого препятствия может быть вменено должнику в вину (например, должник не заплатил вовремя, так как его счета были арестованы) или данное препятствие можно было преодолеть, приложив те или иные значимые усилия, которые должник решил не предпринимать, презумпция умысла на нарушение в такой ситуации будет опровергнута.
Также должник может попытаться опровергнуть презумпцию умысла, представив доказательства соответствующих уникальных обстоятельств, на фоне которых его осознанное решение нарушить обязательства не представляется предосудительным и аморальным.
Если должник не представил доказательства, которые могли бы свидетельствовать в пользу гипотезы о том, что нарушение было вовсе не виновным или совершено в силу неосторожности, суд должен исходить из презумпции того, что нарушение было умышленным.
О возможности согласования инверсии бремени доказывания в отношении умысла в нарушении обязательства см. комментарий к п. 2 настоящей статьи. 1.5.4. Отграничение умысла и грубой неосторожности
Из тезиса о том, что для опровержения гипотезы умышленного характера нарушения должник должен доказать, что он предпринял хотя бы минимальные меры заботливости и осмотрительности или ему помешало исполнить обязательство некое препятствие, нередко делается вывод, что фактически граница между умыслом и грубой неосторожностью размывается.
Ведь если должник докажет, что а) он проявил минимальную, пусть и не вполне достаточную, степень заботливости и осмотрительности при исполнении, либо б) возникло то или иное существенное препятствие на пути исполнения, которое он не смог или не захотел преодолевать, оценив значимый уровень затрат или усилий на их преодоление, либо в) он не знал точно о созревании своего долга, так как имел основания сомневаться в этом обстоятельстве, либо г) возникли серьезные моральные резоны не исполнять обязательство в целях избегания большего зла, вреда третьим лицам или публичным интересам, он докажет отсутствие умысла как некой самой предосудительной формы вины, но одновременно он тем самым докажет, что в его поведении не было признаков и грубой неосторожности, и налицо либо простая неосторожность, либо вовсе случай.
И действительно, проведение черты между умыслом и грубой неосторожностью крайне затруднительно. В российском законе умысел и грубая неосторожность часто «ходят парой» (например, п. 1 ст. 693, п. 2 ст. 901 ГК РФ и др.), но есть редкие нормы, в которых эта связка разрывается и умысел оказывается в законодательном поле «в одиночестве». Речь идет прежде всего о норме п. 4 ст. 401 ГК РФ о невозможности в договоре исключить или ограничить ответственность за умысел. Не означает ли это просто досадное упущение законодателя? И не стоит ли такие нормы толковать расширительно, распространяя и на грубую неосторожность с учетом затруднительности проведения между ними различий?
Данный вопрос может дебатироваться. Решается он по-разному и в зарубежном праве. Во многих странах там, где заходит речь об умысле, он всегда идет в паре с грубой неосторожностью, а там, где в тексте закона речь шла только об умысле, суды путем расширительного толкования распространяли действие соответствующей нормы и на грубую неосторожность. Например, во французском праве и оговорки об ограничении ответственности не работают, и непредвидимые убытки взыскиваются с должника как при умышленном, так и при грубо неосторожном нарушении обязательства. Но, например, в немецком праве в контексте определения пределов эффективности оговорок об исключении или ограничении ответственности умысел и грубая неосторожность не отождествляются.
В целом, как представляется, есть логика в том, чтобы подходить к регулированию умышленных и грубо неосторожных нарушений одинаково. В любом случае, как бы мы ни решали данный вопрос, в условиях переноса бремени доказывания отсутствия умысла на нарушителя вопрос о разграничении умысла и грубой неосторожность в определенной степени теряет свою актуальность. Должнику практически невозможно доказать, что он не нарушал обязательство специально, поскольку никто в гражданском суде не будет разбираться в тонкостях когнитивных процессов, протекавших в сознании должника. И поэтому единственный шанс опровергнуть презумпцию умысла состоит в том, чтобы доказать принятие тех или иных мер заботливости и осмотрительности, отсутствие определенности в вопросе созревания долга, возникновение неких объективных препятствий, наличие иных объективных оправданий неисполнения, а значит, доказать отсутствие как умысла, так и грубой неосторожности. За счет такого решения в отношении бремени доказывания умысел и грубая неосторожность сливаются если не de iure, то de facto. 1.6. Процедурные и процессуальные вопросы 1.6.1. Применение по заявлению должника или ex officio
Из п. 2 ст. 401 ГК РФ следует, что бремя доказывания отсутствия вины лежит на должнике. Развивая эту мысль, легко прийти к выводу, что суд вправе освободить должника от ответственности в силу отсутствия вины, только если должник заявляет соответствующее возражение. Такой логический переход не предрешен, но в целом представляется оправданным. Ex officio механизм освобождения от ответственности работать не должен.
Если это рассуждение является верным, суд не вправе применить п. 1 ст. 401 ГК РФ ex officio, без заявления должника о своей невиновности даже в случае, когда в материалах дела имеются доказательства, которые позволяют констатировать отсутствие вины. Судя по всему, мы здесь имеем дело с классическим перемпторным (разрушающим) возражением, которое позволяет отклонить иск только в случае его артикулированного выдвижения должником в суде.
Спорным может быть лишь право суда по собственной инициативе поставить вопрос о возможности применения п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ на обсуждение сторон, подсказывая тем самым должнику вариант защиты. Когда должником является лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность и нередко не имеющее достаточного опыта, допустимость такого патернализма может обсуждаться. Но если даже мы допускаем подобное проявление инициативы со стороны суда, данный вопрос поставлен на обсуждение, но должник не поддерживает идею об отсутствии своей вины, а защищается иным образом (например, отрицая факт существования обязательства или его нарушение либо оспаривая факт возникновения взыскиваемых убытков или соразмерность неустойки), то суд, придя к выводу о правоте истца по всем таким вопросам, самостоятельно освобождать должника от ответственности по причине отсутствия вины не вправе.
Впрочем, следует признать, что данный вопрос однозначно в судебной практике не прояснен. 1.6.2. Вопрос факта или права
Вопрос о том, какой стандарт должной заботливости и осмотрительности должен быть применен к конкретному случаю, – это, безусловно, вопрос права, поскольку представляет собой вопрос сугубо нормативный (анализируется тезис о должном поведении, а не об установлении факта). Поэтому такой вопрос может быть предметом анализа суда любой инстанции.
Но этого нельзя сказать о вопросах о том, соответствовало ли реальное поведение должника тому нормативному стандарту, который в данном случае уместно применять, или какие препятствия возникли на пути исполнения. Это уже классические вопросы факта, а потому их нельзя устанавливать при рассмотрении дела в суде кассационной или надзорной инстанции. 1.7. Динамика охранительного обязательства при освобождении от ответственности
Интересен вопрос о том, как развивается динамика охранительного обязательства по возмещению убытков, выплате неустойки, мораторных процентов или возврату охранительного элемента задатка в ситуации, когда должник освобождается от ответственности. Как влияет освобождение от ответственности на динамику таких обязательств?
Первый вариант решения состоит в том, что при наличии оснований для освобождения от ответственности соответствующий охранительный долг (например, по выплате неустойки) в принципе не возникает. В данном случае добровольный платеж в счет такого долга будет означать уплату недолжного и подлежит возврату по правилам о неосновательном обогащении, если впоследствии должник заявит, что ошибся и не осознавал, что у него есть основания рассчитывать на освобождение от ответственности.
Подобное решение не очень вяжется с идеей об освобождении от ответственности строго по заявлению должника, которая представляется наиболее разумным подходом.
Второе решение состоит в том, что охранительный долг в такой ситуации все-таки возникает, но при выдвижении должником возражения о наличии оснований для освобождения от ответственности за допущенное нарушение и его принятии судом в качестве обоснованного эффект учета данного возражения будет ретроактивен (что в целом вполне традиционное решение для многих возражений) и задним числом правовое основание для возникновения охранительного долга исключается. Суд своим преобразовательным решением ретроактивно аннулирует охранительный долг. При таком подходе платеж должника в счет охранительного долга по общему правилу будет рассматриваться как конклюдентный отказ от своего возражения и лишит его возможности ссылаться на наличие оснований для освобождения от ответственности, если только не будет установлено, что должник действовал не вполне добровольно, под влиянием недобросовестных угроз со стороны кредитора.
Третье решение также исходит из преобразовательного характера решения суда, освобождающего должника от ответственности, но данное преобразование признается происходящим на будущее (факт существования охранительного долга до момента вступления в силу решения суда не будет отрицаться).
Как представляется, второе решение (модель ретроактивного преобразования) более предпочтительно. Оно лучше сочетается с концепцией применения правил об освобождении от ответственности на основе возражения должника и справедливее решает ситуацию с добровольным исполнением должником охранительного долга.
Если следовать данному подходу, то получается, что заявление нарушителем обязательства о зачете встречных требований путем предъявления к зачету своего охранительного долга перед адресатом заявления о зачете (при отсутствии пороков воли) будет равнозначно отказу от возражения об освобождении от ответственности. Если же зачет с «участием» такого охранительного долга заявляет кредитор по такому охранительному обязательству, данный зачет не препятствует нарушителю, получившему заявление о зачете, впоследствии не согласиться с эффектом прекращения взаимных обязательств, заявив о наличии оснований освобождения от ответственности и предъявив к заявителю зачета соответствующий иск о взыскании необоснованно зачтенного. Если суд придет к выводу, что нарушитель действительно подлежит освобождению от ответственности и его охранительный долг ретроактивно аннулирует, зачет просто не будет считаться состоявшимся, так как у заявителя зачета, как выясняется, не было активного требования к адресату зачета в части этого охранительного обязательства. Соответственно, заявитель зачета, решивший зачесть против пассивного требования адресата о погашении некоего обычного долга, свое активное требование о погашении убытков, уплате неустойки, выплате мораторных процентов и т.п., должен осознавать риск, на который он идет. Он не может таким заявлением о зачете лишить нарушителя права ссылаться на основания освобождения от ответственности, и поэтому если впоследствии выяснится, что нарушитель освобождается от ответственности, зачет на основании иска адресата зачета ретроактивно признают несостоявшимся, и сам заявитель зачета рискует оказаться в просрочке по своему встречному долгу перед адресатом зачета (ведь он, ошибочно считая свой долг погашенным, его не исполнял) и уже сам быть привлечен к ответственности за просрочку.
Если кредитор смог добиться безакцептного списания охранительного долга со счета должника, это тем более не может лишить должника возможности ссылаться на наличие оснований освобождения от ответственности, и должник вправе атаковать кредитора иском о возврате необоснованно списанного по правилам о неосновательном обогащении и, более того, привлечь кредитора к ответственности за необоснованную реализацию своего права на безакцептное списание. 1.8. Lex specialis или отход от общего правила о виновной ответственности в силу существа обязательства
В силу прямого указания в комментируемой норме в специальных положениях закона могут быть установлены иные основания ответственности. В частности, как уже отмечалось, нередко закон устанавливает, что сторона отвечает за то или иное нарушение только при умысле и грубой неосторожности, а ответственность за простую неосторожность исключается (например, п. 1 ст. 693, п. 2 ст. 901 ГК РФ).
В силу п. 3 ст. 891 ГК РФ, если хранитель осуществляет хранение вещи на безвозмездной основе, он отвечает за принятие в целях обеспечения сохранности не тех мер, которые предопределяются обычаем или существом обязательства (как это предписано в п. 2 той же статьи в отношении хранителя, осуществляющего хранение на возмездной основе), а ту меру заботливости и осмотрительности, которую он прикладывает к хранению своих собственных вещей («…хранитель обязан заботиться о принятой на хранение вещи не менее, чем о своих вещах»). По сути, это означает переход от нормативного стандарта вины к субъективно-позитивному: нас заботит не то, как проявленные хранителем меры соответствовали стандарту должной заботливости и осмотрительности, а то, проявил ли хранитель тот уровень заботливости и осмотрительности, который он проявляет в отношении хранения своих собственных вещей.
В принципе, можно попытаться обосновать выведение путем аналогии права общего принципа, согласно которому сторона, которая осуществляет предоставление на безвозмездных началах с намерением одарить или иным образом облагодетельствовать, отвечает за убытки, только при умышленном или грубо неосторожном характере нарушения. Данное решение характерно для целого ряда правопорядков (например, немецкого права). Более того, есть основания считать, что и сами убытки в таком случае должны взыскиваться только по модели защиты негативного договорного интереса. Впрочем, пока в судебной практике оба тезиса прямо не признаны. 1.9. Диспозитивность
Комментируемая норма сформулирована как диспозитивная, поэтому основания ответственности должника могут быть изменены.
Так, стороны могут облегчить положение должника.
Например, они могут согласовать, что должник, который по общему правилу отвечал бы за любую форму неосторожности или умысел, не отвечает за простую неосторожность. Такое проявление свободы договора допустимо, если это условие не ухудшает положение потребителя и нет оснований для защиты иной слабой стороны договора по правилам ст. 10 и 428 ГК РФ.
Исключение ответственности за умысел ничтожно в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ (подробнее см. комментарий к п. 4 ст. 401 ГК РФ).
Из диспозитивности комментируемой нормы также следует, что стороны в договоре могут сделать положение нарушителя обязательства более обременительным. Так, договором может быть предусмотрено, что лицо, которое по общему правилу освобождается от ответственности при отсутствии вины (например, должник, нарушивший обязательство, которое было принято им не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности), будет отвечать даже за случайные (невиновные) нарушения. То, что сторона, которая по общему правилу отвечает на началах вины, может принять на себя гарантию исполнения своего обязательства, при которой она будет отвечать за нарушение независимо от вины, признается в большинстве известных правопорядков (например, в немецком праве). В то же время такие условия ничтожны, если они ужесточают положение потребителя на случай нарушения им потребительского договора. Кроме того, в остальных случаях они могут быть оценены на предмет справедливости и с учетом конкретных обстоятельств не признаны судом, если они были навязаны слабой стороне договора (ст. 10 и 428 ГК РФ). 2. Презумпция вины
В п. 2 комментируемой статьи закреплена презумпция виновности нарушителя обязательства. Если в суде встает вопрос о виновности или невиновности допущенного нарушения, презюмируется вина, и бремя доказывания невиновности лежит на должнике.
То, какие стандарты должной заботливости и осмотрительности применимы к конкретной ситуации, – это вопрос нормативный, вопрос права. Поэтому данный вопрос решается судом с учетом правила iura novit curia. Стороны могут предлагать свои аргументы и приводить доказательства в отношении сложившихся на практике позитивных стандартов поведения (из которых суд может, но не обязан выводить нормативные заключения о должной заботливости и осмотрительности). Но в целом этот вопрос в принципе не относится к парадигме доказывания фактов. Потому вопрос о бремени доказывания здесь иррелевантен.
Иная ситуация с установлением того, был ли соблюден должником соответствующий релевантный данной ситуации стандарт осторожного поведения или имел ли место умысел на нарушение. Принял ли должник все необходимые меры заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства, с какими затруднениями и препятствиями столкнулся должник при исполнении, есть ли в его поведении признаки умысла, – все это вопросы факта. Потому здесь мыслимо обсуждение бремени доказывания. И именно о бремени доказывания этих обстоятельств говорит комментируемая норма. Презумпция вины означает, что именно должник, который нарушил обязательство, но желает освободиться от ответственности, должен доказать, что в его поведении не было вины, т.е. он соблюдал соответствующие релевантные стандарты должной заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства и не имел умысел на нарушение обязательства.
Это положение вполне логично с учетом того понимания вины в нарушении обязательства, из которого исходит российский закон в п. 1 комментируемой статьи. Именно у должника имеется доступ к тем доказательствам, которые могут доказать его невиновность. Возложение бремени доказывания вины на кредитора поставило бы его перед крайне тяжелой задачей. Ему бы пришлось доказывать, что должник не предпринял всех необходимых для исполнения мер заботливости и осмотрительности или что исполнению не мешало некое препятствие. Справиться с таким бременем доказывания вины кредитору в типичной ситуации намного сложнее, чем должнику справиться с бременем доказывания своей невиновности. И отсюда это вполне логичное решение российского закона.
При этом следует напомнить, что в тех случаях, когда предмет обязательства должника носит сугубо поведенческий характер, предполагает совершение тех или иных действий или бездействие, в результате которых удовлетворяется притязание кредитора, и данный предмет обязательства описан за счет гибких понятий наподобие разумных и добросовестных мер, а не артикулирован предельно конкретно (например, фидуциарные обязательства поверенного, комиссионера, доверительного управляющего заботиться об интересах клиента, либо обязательства учителя или врача прилагать соответствующие усилия, направленные на достижение образовательных целей или излечение), эти оценочные и гибкие стандарты поведения описывают предмет обязанностей должника. Отклоняющееся от соответствующих стандартов поведение должника представляет собой нарушение данного обязательства, но это не предопределяет вывод о вине. Смешивать в такого рода случаях нарушение и вину не стоит.
В отношении доказывания факта отклонения поведения должника от соответствующей обязанности, вытекающей из соответствующего оценочного стандарта поведения, не действует правило п. 2 ст. 401 ГК РФ. Вопрос распределения бремени доказывания такого нарушения решается за счет обычных правил распределения бремени доказывания. В некоторых случаях это будет означать, что бремя доказывания неправомерного поведения должника будет лежать на кредиторе, а в других бремя доказывания соблюдения обязательства будет лежать на должнике. Например, при взыскании убытков с директора в связи с предполагаемым нарушением его обязанностей управлять организацией разумно и добросовестно с учетом целей данной организации бремя доказывания такого нарушения будет лежать на истце, если речь шла о нарушении обязательства воздержаться от тех или иных действий. Если же обсуждается возможное нарушение директором позитивной обязанности, будет презюмироваться нарушение, и именно директор будет доказывать исполнение обязательства. Правило же п. 2 ст. 401 ГК РФ о презумпции вины будет касаться в таких случаях установления специфических обстоятельств (прежде всего тех или иных препятствий наподобие болезни, угроз со стороны третьих лиц, неправомерного лишения свободы и т.п.), которые могли оправдать нарушение директором соответствующих поведенческих обязанностей. Бремя доказывания таких обстоятельств всегда лежит на нарушителе, как это и предписано комментируемой нормой. Подробнее см. п. 1.4.5 комментария к настоящей статье.
Также стоит напомнить, что, если встает вопрос о форме вины, согласно позиции ВС РФ, презюмируется умышленный характер нарушения; бремя доказывания отсутствия умысла лежит на стороне, нарушившей обязательство (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7) (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье).
Если встает вопрос о форме неосторожности, презюмироваться должна грубая неосторожность, и именно на должнике, нарушившем обязательство, лежит бремя доказывания наличия признаков если не случая как такового, то хотя бы простой неосторожности. 2.1. Возможность согласования переноса бремени доказывания вины на кредитора
Является ли эта норма о презумпции вины императивной или диспозитивной?
В ситуации, когда кредитором является потребитель, вопрос о переносе на него бремени доказывания вины коммерсанта, нарушившего договор, не стоит, так как коммерсант отвечает по потребительскому договору в принципе независимо от вины, и облегчение положения коммерсанта путем установления виновной ответственности или переноса бремени доказывания вины или отсутствия непреодолимой силы на потребителя, без сомнения, ничтожно в силу ст. 16 Закона о защите прав потребителей.
Если кредитор – это сторона, для которого обязательство было связано с коммерческой деятельностью, а должник – гражданин, для которого обязательство не было связано с коммерческой деятельностью (например, в контексте потребительского договора), такое условие о перераспределении бремени доказывания вины и облегчение положения гражданина следует признать однозначно допустимым. Вряд ли суд засомневается в подобных условиях. Но вероятность их появления в проформе потребительского договора равна нулю.
Свободу переноса бремени доказывания следует признавать и тогда, когда обязательство не было связано с предпринимательской деятельностью ни кредитора, ни должника (например, договор найма жилья или купли-продажи квартиры), а также если речь шла о договоре, реализация которого была связана с коммерческой деятельностью каждой из сторон, если в силу условий данного договора или закона должник отвечал за нарушение на началах вины. Впрочем, подтверждения обоих тезисов на уровне практики ВС РФ пока нет.
Если мы в целом признаем диспозитивность данного правила, следует учесть, что такое условие ставит кредитора в непростое положение с учетом ограниченных доказательственных возможностей. Поэтому подобного рода условия могут с учетом конкретных обстоятельств быть заблокированы по правилам ст. 10 и ст. 428 ГК РФ, если они были навязаны слабой стороне договора.
Более того, даже если бремя доказывания вины в силу такого рода условия договора лежит на кредиторе, существенная асимметрия доказательственных возможностей будет неминуемо предполагать, что стандарт доказывания, который в такой ситуации должен быть соблюден кредитором, будет достаточно низким (стандарт prima facie). 2.2. Возможность согласования переноса бремени доказывания умысла на кредитора
Тот же вопрос возникает в отношении возможности согласования в договоре переноса бремени доказывания умысла на кредитора в отступление от того общего правила, который закрепил Пленум ВС РФ в п. 7 Постановления от 24 марта 2016 г. № 7.
Если такое условие ограничивает права потребителя-кредитора, оно однозначно ничтожно.
В остальных случаях свободу договора следует, видимо, признавать, не забывая при этом о наличии опции ее ограничить при навязывании такого условия слабой стороне договора, заключенного при явном неравенстве переговорных возможностей (ст. 10, 428 ГК РФ), а также о неминуемом понижении стандарта доказывания с учетом явной асимметрии доказательственных возможностей. 3. Непреодолимая сила
Согласно российскому закону, ответственность за нарушение обязательств, связанных с осуществлением должником предпринимательской деятельности, наступает независимо от его вины, т.е. носит строгий характер. Но эта строгость не абсолютна, а относительна. Относительная строгость ответственности обусловлена тем, что все-таки при нарушении обязательства по причине непреодолимой силы должник освобождается от ответственности. Именно об этом и говорит комментируемый пункт.
Как было отмечено в п. 1.1 комментария к настоящей статье, непреодолимая сила представляет собой особую подкатегорию невиновного нарушения (случая). Не всякая ситуация отсутствия вины равнозначна непреодолимой силе, но любая непреодолимая сила означает отсутствие вины. Иначе говоря, в силу российского закона при нарушении должником обязательства, связанного с предпринимательской деятельностью, для освобождения от ответственности требуется установление не простого, а квалифицированного случая, характеризующегося рядом признаков, которые не являются необходимыми для констатации обычного случая. Такими признаками в силу комментируемой нормы являются чрезвычайность, непредотвратимость и непреодолимость препятствия, помешавшего должнику исполнить обязательство.
При этом выбор в пользу относительно строгой ответственности должников, для которых нарушенное обязательство было связано с их коммерческой деятельностью, сделан законодателем диспозитивно. Ничто не мешает сторонам согласовать виновный характер ответственности (подробнее см. п. 3.10 комментария к настоящей статье). Соответственно, если стороны не устраивает такой жесткий формат ответственности, они могут его отвергнуть. Впрочем, на практике это происходит достаточно редко; выбранное законодателем решение признается участниками коммерческого оборота вполне отвечающим их ожиданиям.
Об оригинальности выбранного российском законодателем решения дифференцировать основания ответственности в зависимости от коммерческой или некоммерческой цели обязательства для должника, сравнении его с подходами, действующими в других правопорядках, а также преимуществах такого решения см. комментарий к п. 1.1 настоящей статьи. В целом решение законодателя представляется вполне удачным, учитывая то, какое количество проблем, неминуемо возникающих при определении вины, такое решение позволяет избежать. 3.1. Сфера применения режима ответственности за случай 3.1.1. Применимость только к договорным обязательствам?
Обязательства могут возникать не только из договора, но и из совершения должником односторонней сделки (например, односторонних сделок публичного обещания награды, выдачи независимой гарантии и т.п.), принятия решения собрания (например, при принятии решения о внесении дополнительных взносов в ассоциации), а также накопления иного указанного в законе, следующего из обычая или принципа доброй совести фактического состава (например, деликтная ответственность, расчеты при виндикации или иные кондикционные обязательства, обязательства, связывающие в силу закона, обычая или принципа доброй совести участников общей долевой собственности, и др.). В целом ряде случаев такие обязательства возлагаются на должника помимо его воли.
Эти разнообразные обязательства могут быть нарушены, что может поставить вопрос об ответственности за нарушение обязательства (как правило, о взыскании мораторных процентов или убытков) с применением по общему правилу положений гл. 25 ГК РФ. Но во всех ли подобных случаях логично применять п. 3 ст. 401 ГК РФ об относительно строгой ответственности, если должником оказывается лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность?
Когда нарушенное обязательство было принято должником на себя добровольно, так как прямо оговорено в условиях договора или односторонней сделки (например, независимая гарантия) либо императивно или диспозитивно восполняет программу возникших из таких договора или односторонней сделки правоотношений, и при этом данное нарушенное обязательство связано с предпринимательской деятельностью должника, применение правила п. 3 ст. 401 ГК РФ оправданно. Если должника такой формат ответственности за нарушение не устраивает, он может согласовать с кредитором или оговорить в односторонней сделке условие о вине как основании своей ответственности за нарушение.
Но далее начинаются сомнения.
Например, что насчет корпоративных обязательств участников коммерческой корпорации перед корпорацией и перед другими участниками? Эти отношения мало отличаются от взаимоотношений сторон договора простого товарищества, заключенного в коммерческих целях, в рамках которых нарушение обязательств товарища будет влечь, согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, относительно строгую ответственность. А обязательства участников перед друг другом отличаются от обязательств сторон корпоративного договора только тем, что первые носят не личный характер, а привязаны к обладанию акциями (долями) и автоматически следуют за правом на акции (доли). Такие корпоративные обязательства возникают на основании факта создания корпорации и с учетом программы правоотношений, определяемой или уточняемой в уставе, а сам факт создания корпорации и содержание устава определяется по воле участников (или их правопредшественников). Ничто не мешает в уставе оговорить виновный характер ответственности. Означает ли это, что по умолчанию при отсутствии таких оговорок в уставе ответственность участников общества за нарушение своих обязательств перед друг другом или перед корпорацией должна быть строгой?
Например, что, если участник ООО несколько раз подряд нарушил свою обязанность принять участие в жизненно важном общем собрании участников, тем самым блокируя принятие принципиального решения? Это нарушение причинило обществу убытки, и общество предъявляет к участнику иск об их взыскании. Может ли участник защищаться, ссылаясь на то, что его вины в нарушении не было (например, в силу того, что он просто тяжело болел и находился в реанимации на аппарате ИВЛ или в силу сбоя в работе организации почтовой связи по своему месту нахождения не получал соответствующие извещения о проведении внеочередного общего собрания)? Или он несет строгую ответственность, и единственное, что позволит ему уйти от возмещения убытков, – это доказанная непреодолимая сила? Данный вопрос не вполне прояснен в судебной практике.
И что, если таким участником, нарушившим свою корпоративную обязанность, оказывается наследник, к которому доля в ООО отходит по наследству? Тот факт, что он будет считаться обладателем доли ретроактивно с момента открытия наследства, не должен означать, что он будет признан виновным в нарушении тех или иных корпоративных обязанностей участника в течение периода до оформления преемства и до того, как он в принципе осознал, что доля принадлежит ему. А если его вины в нарушении нет, позволяет ли это ему уйти от ответственности? Или наследник также будет нести строгую ответственность?
Аналогичный вопрос возникает и при нарушении самой корпорацией своих обязательств перед участниками (допустим, при задержке в выплате действительной стоимости доли выходящему из ООО участнику или начисленных дивидендов либо при неправомерном непредоставлении информации по запросу участника): например, будет ли акционерное общество платить мораторные проценты на сумму вовремя не выплаченных акционеру дивидендов, если это произошло из-за безосновательного ареста счетов общества по инициативе налоговых органов? В Постановлении КС РФ от 28 января 2010 г. № 2-П было указано, что для акционерного общества как коммерческой организации деятельность по ведению реестра акционеров неразрывно связана с самим фактом существования общества, и поэтому независимо от того, является держателем реестра акционеров само общество (эмитент) или профессиональный участник рынка ценных бумаг (регистратор), указанный вид деятельности должен считаться связанным с предпринимательством, а потому на таких лиц распространяется положение п. 3 ст. 401 ГК РФ.
Ответственность директора за нарушение своих «фидуциарных» обязанностей перед организацией носит договорный характер, и поэтому здесь корректнее говорить об ответственности за нарушение обязательства, а не о деликтной ответственности (вопреки некоторым сомнениям, которые иногда звучат). Такая ответственность должна подчиняться правилам п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ и строиться на началах вины, а не строгой ответственности по п. 3 ст. 401 ГК РФ, поскольку директор, работающий по найму, в рамках данной деятельности не осуществляет собственную коммерческую деятельность. Но что, если функции директора в обществе выполняет управляющая компания, получающая за это вознаграждение от управляемого общества? Переведет ли это обстоятельство ответственность управляющей компании за нарушение своих «фидуциарных» обязанностей по разумному и добросовестному управлению из режима виновной ответственности в ответственность строгую? Пока данный вопрос не имеет ясного ответа.
Если в сфере обязательств, вытекающих из корпоративных отношений внутри коммерческой корпорации, вопрос о виновной или строгой ответственности может вызывать споры, ситуация представляется более ясной в случае нарушения обязательств вернуть имущество по реституции в связи с ничтожностью или аннулированием сделки, осуществить возврат имущества по правилам о неосновательном обогащении или возместить денежный эквивалент такого обогащения. Здесь относительно строгая ответственность по п. 3 ст. 401 ГК РФ представляется неуместной, пусть даже сама недействительная сделка и была заключена в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.
То же касается нарушения обязанности устранить созданную угрозу причинения вреда или возместить вред в натуре в связи с совершенным деликтом, обязательства прекратить длящееся посягательство на объект права собственности, не связанное с лишением владения, или вернуть вещь собственника на основании виндикационного притязания, а также обязательств, вытекающих из отношений участников общей долевой собственности, или иных обязательств, возникающих на основании закона, в силу обычая или принципа доброй совести не в связи с реализацией договорных правоотношений между должником и кредитором. Во всех таких случаях, если обязательство нарушено, требование кредитора о взыскании возникших в связи с этим убытков или мораторных процентов должно исключаться, если должник докажет, что его вины в нарушении нет (п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ). Этот вывод справедлив, даже если такие обязательства возникают в той или иной степени в связи с осуществлением должником предпринимательской деятельности.
Соответственно, правило п. 3 ст. 401 ГК РФ об относительно строгой ответственности логично подвергнуть ограничительному толкованию и распространять только на случаи нарушения связанных с осуществлением должником коммерческой деятельности договорных обязательств или обязательств, вытекающих из совершенной должником односторонней сделки. Тот же формат относительно строгой ответственности логично применять к реверсивным обязательствам по возврату имущества на фоне расторжения договора по правилам п. 4 ст. 453 ГК РФ. Хотя в силу указанной нормы к таким обязательствам применяются субсидиарно правила о неосновательном обогащении, но само это требование является развитием программы договорных правоотношений на ее ликвидационной стадии. Иначе говоря, каузу такого реверсивного обязательства составляет договор. Это делает более логичным применение правила п. 3 ст. 401 ГК РФ об относительно строгой ответственности должника за нарушение.
Впрочем, следует иметь в виду, что обсуждаемый здесь вопрос ограничительного толкования п. 3 ст. 401 ГК РФ в полной мере в практике высших судов не прояснен. 3.1.2. Связь с предпринимательской деятельностью
При применении комментируемой нормы необходимо учитывать, что ГК РФ устанавливает относительно строгую ответственность не по субъектному признаку (т.е. для специальных субъектов – коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей), а в зависимости от связи обязательства с предпринимательской деятельностью должника.
Поэтому п. 3 ст. 401 ГК РФ будет применяться по умолчанию к любым случаям нарушения своих обязательств коммерческими организациями, которые основаны на сделке, заключенной в рамках реализации такой организацией своей коммерческой деятельности. Если договор предусматривает обязательство коммерческой организации, но само задолженное предоставление данной организации носит безвозмездный характер, вряд ли логично говорить о применении относительно строгой ответственности. Например, если корпорация решила поддержать тот или иной благотворительный фонд и обещала осуществить пожертвование, применение правила п. 3 ст. 401 ГК РФ в случае нарушения такого обязательства должно блокироваться. Другой пример: в практике ВАС РФ ставилась под сомнение возможность применения правила п. 3 ст. 401 ГК РФ к случаям, когда коммерческая организация заключала нарушенный ею впоследствии договор покупки газа для выработки тепловой энергии, предназначенной для теплоснабжения жилищного фонда и объектов социальной и культурно-бытовой сферы поселка, оплата которой датируется из муниципального бюджета (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 15 октября 2002 г. № 11135/01). Более того, есть определенные аргументы в пользу того, что в случае нарушения обязательств, принятых на основании безвозмездного договора в целях облагодетельствовать кредитора, ответственность должна наступать только в силу умысла или грубой неосторожности, а ответственность за простую неосторожность должна исключаться. В ряде случаев это прямо следует из закона (например, п. 1 ст. 693 ГК РФ), но данная идея должна быть универсализирована. То же решение реализовано и во многих зарубежных странах (например, в Германии). То, что должником по такому обязательству является коммерческая организация, не должно менять указанный вывод.
Но могут быть и более спорные случаи. Представим, что компания предоставляет широкому кругу пользователей определенный интернет-сервис (мессенджер, сервис электронной почты, социальная сеть и др.), не взимая плату, но рассчитывая на переход своего сервиса в режим платной подписки в будущем, после того как число пользователей превысит тот или иной пороговый уровень. Корректно ли здесь применять п. 3 ст. 401 ГК РФ при нарушении обязательств такой компанией? Меняется ли что-то, если компания, не получая оплату от пользователей, получает доход, демонстрируя потребителям рекламу и получая деньги от рекламодателей либо предоставляя третьим лицам агрегированные и обезличенные персональные данные пользователей данного сервиса? Очевидно, что компания здесь не действует с альтруистической мотивацией, но и назвать такие отношения соответствующей архетипу классической синаллагмы и возмездности непросто. Ясного ответа на данные вопросы пока нет, но при первом приближении режим относительно строгой ответственности здесь может показаться не вполне справедливым.
Правило относительно строгой ответственности будет по умолчанию применяться к нарушению договорного обязательства индивидуальным предпринимателем, если договор заключался в рамках реализации этим предпринимателем коммерческой деятельности. Тот же формат ответственности должен применяться и к тем гражданам, которые ведут предпринимательскую деятельность, незаконно не регистрируясь в качестве индивидуальных предпринимателей, и нарушают договор, заключенный в рамках такой «теневой» предпринимательской деятельности. Это в полной мере следует из п. 4 ст. 23 ГК РФ, согласно которому такие «теневые» предприниматели «не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем», и «суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Но спорным является вопрос об уместности применения режима относительно строгой ответственности к обязательствам, принятым на себя самозанятым гражданином, который в силу специально принятого закона вправе осуществлять предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (например, п. 6 ст. 2 Федерального закона от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима „Налог на профессиональный доход“»). Формально оформившие себе налоговый режим самозанятости нянечка или репетитор ведут предпринимательскую деятельность, оказывая платные услуги клиентам. Но действительно ли уместно в отношении их деятельности применять строгие стандарты ответственности, характерные для архетипического предпринимательства? Здравый смысл протестует против применения к таким отношениям правил о строгой ответственности.
Что касается некоммерческих организаций, то и они отвечают за нарушение своих договорных обязательств, принятых в рамках реализации некоммерческой деятельности, на началах вины (постановления Президиума ВАС РФ от 16 декабря 1997 г. № 4884/97, от 30 октября 2001 г. № 633/01). Но такие организации могут при определенных условиях нести ответственность и на началах относительно строгой ответственности. Так, в силу п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 при осуществлении некоммерческой организацией приносящей доход деятельности на нее «в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность». Соответственно, некоммерческие организации в случае нарушения ими договора, связанного с осуществлением ими приносящей доход деятельности, отвечают за нарушение даже при отсутствии вины, если только речь не идет о непреодолимой силе. Это касается, в частности, образовательных организаций, заключающих со слушателями договоры на оказание платных образовательных услуг.
Принцип относительно строгой ответственности должен применяться к должникам, которые хотя и не являются коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями, но совершают сделку, связанную с созданием коммерческой корпорации, осуществлением прав по принадлежащей им доле участия в капитале хозяйственного общества либо с отчуждением или приобретением такой доли участия. Если гражданин имеет значимый корпоративный контроль в ООО, ведет бизнес через участие в данном обществе и заключает корпоративный договор с партнером, продает или закладывает свою долю, обеспечивая обязательства общества по привлеченному кредиту, данная сделка носит явно предпринимательский характер по своей целевой направленности, пусть сам гражданин индивидуальным предпринимателем по смыслу ст. 23 ГК РФ не является. Этой связи сделки с предпринимательской деятельностью вполне достаточно для того, чтобы должник нес относительно строгую ответственность в случае нарушения своих обязательств по таким договорам (например, по корпоративному договору). То же касается и случаев, когда гражданин решает войти в некий бизнес, приобретая корпоративный контроль.
Но и здесь могут возникать спорные вопросы. Например, что, если гражданин получил по наследству долю в ООО и решает сразу же эту долю продать, не имея интереса к бизнесу? Вряд ли здесь уместно применять режим относительно строгой ответственности за нарушение таким наследником своих обязательств.
Как мы видим, применение критерия связи нарушенного обязательства с осуществлением предпринимательской деятельности может порождать целый ряд спорных пограничных случаев. При этом по большинству из указанных вопросов ясной практики высших судов пока нет. 3.1.3. Применимость к случаям нарушения кредиторской обязанности, предоставления недостоверных заверений и прекращения обязательств невозможностью исполнения
Правила комментируемого пункта об относительно строгой ответственности должника, для которого обязательство было связано с предпринимательской деятельностью, с необходимыми адаптациями применимо к случаям нарушения кредиторской обязанности. Согласно ст. 406 ГК РФ кредитор, допустивший просрочку, обязан возместить должнику убытки, возникшие у должника в связи с такой просрочкой, кроме случаев, когда кредитор освобождается от ответственности. То же касается и случаев ненадлежащего исполнения кредитором кредиторских обязанностей. Соответственно, эту норму следует понимать в системном единстве с правилами п. 1–3 ст. 401 ГК РФ. Если для нарушившего свою кредиторскую обязанность кредитора данное обязательство было связано с его коммерческой деятельностью, он отвечает за убытки должника даже тогда, когда кредиторская обязанность была нарушена в силу случая; он освобождается от ответственности, только если докажет, что он нарушил свою кредиторскую обязанность (например, не передал вещь в ремонт) в связи с непреодолимой силой (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 406 ГК РФ).
Согласно п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 ответственность стороны за предоставление недостоверных заверений подчиняется правилам гл. 25 ГК РФ. Поэтому сторона, давшая недостоверные заверения, по общему правилу отвечает за убытки или платит согласованную неустойку на началах вины, если для нее договор не был связан с коммерческой деятельностью, и независимо от вины, если такой договор структурировал ее коммерческую деятельность. В последнем случае сторона, предоставившая недостоверные заверения, отвечает, даже если она не знала и не должна была знать о том, что сообщает неправду. Такую строгую ответственность, в частности, будет нести сторона корпоративного договора или договора, на основании которого происходит распоряжение акциями или долей участия в ООО. Это, помимо общих правил ст. 401 ГК РФ, в полной мере следует из прямого указания в п. 4 ст. 431.2 ГК РФ (подробнее см. комментарий к п. 4 ст. 431.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса152).
Наконец, если обязательство должника прекратилось в связи с наступлением объективной и перманентной невозможности исполнения и встает вопрос о трансформации исходного регулятивного обязательства должника в его ответственность в форме возмещения убытков, в силу п. 1 ст. 416 ГК РФ принципиальное значение приобретает то, отвечает ли должник за возникновение такой невозможности. Если да, такая трансформация происходит, и наоборот. При решении этого вопроса мы должны применять правила п. 1–3 ст. 401 ГК РФ. Соответственно, если для должника обязательство было связано с коммерческой деятельностью, он по общему правилу будет отвечать за убытки, независимо от того, есть ли его вина в наступлении такой невозможности исполнения. Единственное, что в таком случае исключит трансформацию исходного регулятивного обязательства в охранительный долг по возмещению убытков, – это наступление окончательной и объективной невозможности исполнения по причине непреодолимой силы (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 416 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса153). 3.1.4. Lex specialis
Иногда в силу специальных норм закона должник, который по общему правилу нес бы относительно строгую ответственность на основании комментируемой нормы, отвечает на началах вины. Например, согласно п. 1 ст. 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя, а согласно ст. 538 ГК РФ; производитель сельскохозяйственной продукции по договору контрактации отвечает за нарушение договора на началах вины. 3.2. Понятие непреодолимой силы
Как уже отмечалось, непреодолимая сила представляет собой особый вид случая (казуса), обладающий определенными характеристиками. Речь идет о том, что должнику помешало исполнить обязательство некое возникшее препятствие, которое характеризуется одновременно непредотвратимостью, чрезвычайностью и непреодолимостью.
Ни одно даже самое драматическое событие (включая первых трех всадников Апокалипсиса в виде эпидемии, войны и голода) не является абстрактно непреодолимой силой, в каждом конкретном случае необходимо проверять то, как это событие влияет на реализацию программы конкретных договорных правоотношений. Так, эпидемия одним компаниям создаст непредотвратимые препятствия для ведения бизнеса, которые их разорят, а другим откроет путь на вершины биржевых индексов. Локдаун, введенный в ряде регионов России на фоне эпидемии коронавируса в апреле – мае 2020 г., был абсолютно непредвидим при заключении договора, скажем, в 2018 г., но если договор заключался, скажем, в первых числах марта 2020 г., когда перспектива такого шага бурно обсуждалась и аналогичные шаги уже принимались во многих странах, говорить о непредвидимости введенного позднее локдауна сложно. В каждом конкретном случае необходимо проверять наличие всех трех признаков непреодолимой силы. На это прямо и справедливо указывает ВС РФ: «…Признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.)» (ответ на вопрос № 7 из Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1 (утв. Президиумом ВС РФ 21 апреля 2020 г.)).
Каждый из указанных признаков непреодолимой силы может пониматься по-разному. Если предъявлять к каждому из них пониженные требования и толковать их широко, то большее число препятствий будет квалифицироваться как непреодолимая сила, и различие между обычным случайным препятствием и непреодолимой силой будет менее ярким. И наоборот, если толковать каждый из этих признаков предельно узко, непреодолимая сила будет обнаруживаться крайне редко.
В судебной практике высших судов до начала 2010-х гг. отсутствовали четкие позиции в отношении толкования данных критериев. Но далее в период с 2012 по 2016 гг. стала складываться практика ВАС РФ и ВС РФ, свидетельствующая о достаточно строгом отношении судов к таким критериям и предельно узком понимании непреодолимой силы. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20 марта 2012 г. № 14316/11 указывалось на то, что для освобождения от ответственности профессионального перевозчика соответствующее препятствие, спровоцировавшее нарушение, должно быть вне разумного контроля должника, должно быть объективно, а не субъективно непредотвратимым, не должно относиться к обычному предпринимательскому риску и не должно быть разумно предвидимым и даже страхуемым. Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 21 июня 2012 г. № 3352/12 непреодолимая сила должна «исходить извне» и не зависеть от субъективных факторов, она должна «выходить за пределы нормального, обыденного», не должна относиться к «обычному риску», «не могла быть учтена ни при каких обстоятельствах», а также должна быть «объективно, а не субъективно непредотвратима (в отличие от случая)». Этот же подход использовал и ВС РФ при разрешении конкретных споров (см. Определение СКЭС ВС РФ от 24 марта 2015 г. № 306-ЭС14-7853). Позднее на уровне разъяснений практики, которые публиковались ВС РФ в 2016–2021 гг., наметилось некоторое смягчение.
Далее разберем три признака непреодолимой силы подробнее. 3.2.1. Чрезвычайность (непредвидимость)
Непреодолимой силой являются только непредвиденные обстоятельства, выходящие за рамки обычного хода событий. Согласно позиции ВС РФ, речь идет об «исключительности рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях» (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
Критерий чрезвычайности закрепляется и в актах международной унификации частного права. Так, в ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА при определении непреодолимой силы говорится о препятствии, принятие в расчет которого нельзя было разумно ожидать при заключении договора. О том же говорит и ст. 79 Венской конвенции 1980 г., и ст. III.–3:104 Модельных правил европейского частного права. Этот же критерий выделяется и в национальных гражданских кодификациях тех стран, которые данное понятие кодифицируют (например, ст. 1218 ГК Франции в редакции 2016 г. говорит о препятствии, которое нельзя было разумно предвидеть).
Ранее в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21 июня 2012 г. № 3352/12 говорилось о том, что возникшее препятствие должно «выходить за пределы нормального, обыденного», не должно относиться к «обычному риску» и «не могло быть учтено ни при каких обстоятельствах». Поэтому пожар, произошедший на складе по причинам, в которых хранитель ни в коей мере не виновен, ВАС РФ не признал непреодолимой силой и основанием для освобождения хранителя от ответственности за гибель сданного на хранение груза. О том же почти дословно говорил и ВС РФ в Определении СКЭС от 24 марта 2015 г. № 306-ЭС14-7853, когда не признал «занятость подъездных путей и значительное скопление на путях необщего пользования груженых и порожних цистерн» непреодолимой силой. Как представляется, фраза про невозможность учета риска возникновения в будущем соответствующего препятствия «ни при каких обстоятельствах» предъявляет слишком высокие требования к критерию чрезвычайности. Неудивительно, что в Постановлении Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 эта характеристика «ни при каких обстоятельствах» не была подтверждена.
Также в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20 марта 2012 г. № 14316/11 указывалось на то, что для освобождения от ответственности профессионального перевозчика соответствующее препятствие, спровоцировавшее нарушение, не просто не должно относиться к обычному предпринимательскому риску, но также не должно быть страхуемым. Критерий невозможности застраховать себя от риска материализации некоего препятствия явно является избыточным и справедливо не был продублирован ВС РФ в Постановлении от 24 марта 2016 г. № 7.
Для понимания критерия чрезвычайности достаточно того, что риск возникновения соответствующего препятствия не был учтен и не должен был быть учтен должником с учетом стандарта должной прозорливости, который разумно применять к такому должнику.
Важно определить, идет ли речь о предвидимости соответствующего обстоятельства на момент заключения договора, или предвидимость может определяться на более поздний момент. Как быть, если соответствующее препятствие не могло быть предвидимо при заключении, например, долгосрочного договора аренды, но впоследствии риск появления в будущем такого препятствия становится вполне реальным? В п. 1 ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА, п. 2 ст. III.–3:104 Модельных правил европейского частного права и п. 1 ст. 79 Венской конвенции 1980 г. речь идет о предвидимости на момент заключения договора. Это вполне логично. При таком подходе, если от арендатора недвижимости трудно ожидать предвидение введения санитарных ограничений в момент заключения договора, тот факт, что впоследствии на фоне возникновения эпидемии локдаун стал вполне предвидимым, не мешает признать введение такого ограничения непреодолимой силой. В то же время, если на момент заключения договора препятствие было непредвидимым, но позднее перспектива материализации в будущем данного препятствия открылась, в ряде случаев это позволяет должнику предотвратить нарушение, и тогда данное препятствие теряет значение непреодолимой силы, так как оно уже не будет непредотвратимым (см. п. 3.2.2 комментария к настоящей статье далее).
Также принципиальное значение имеет то, предвидел ли (или должен был предвидеть) возникновение такого препятствия именно должник, нарушивший обязательство. Предвидел ли возникновение препятствия кредитор – не принципиально.
Что означает критерий предвидения?
Если установлено, что вероятность возникновения такого препятствия в будущем учитывалась должником, воспринималась им всерьез и соответствующий риск был учтен в цене договора или в целом при принятии решения заключить договор на тех или иных условиях, возникновение данного препятствия не должно квалифицироваться как чрезвычайное обстоятельство. За принятие риска его материализации должник уже получил премию в цене договора или за счет иных его условий, и поэтому требовать освобождения от ответственности он не может. Иначе получилась бы столь же абсурдная ситуация, при которой страховщик будет отказываться от выплаты страхового возмещения после наступления страхового случая.
Но на практике установить реальное предвидение в большинстве случаев невозможно из-за ограничений в области доказывания. Кроме того, даже если должник не предвидел возникновение соответствующего препятствия в силу своей беспечности, поведя себя явно в нарушение стандартов должной осмотрительности, вряд ли есть основания для протягивания ему руки помощи и освобождения от ответственности. Если доказательств фактического учета данного риска в цене нет, суд будет определять чрезвычайность с опорой на стандарт вменяемой должнику должной прозорливости. Если бы на месте должника разумное лицо учло данный риск в цене договора и иных его условиях, позаботившись тем самым о получении некоего вознаграждения за принятие риска, но должник этого не сделал, есть основания вменять должнику ответственность за данный риск.
Очевидно, что при оценке вменяемой предвидимости соответствующих обстоятельств многое зависит от объективной вероятности возникновения такого препятствия. Чем реже и менее вероятно возникновение препятствия, тем больше оснований признавать его отвечающим критерию непредвидимости, и наоборот. Суды не должны толковать этот критерий настолько узко, что непреодолимой силой будут признаваться только единичные, фантастические сюжеты, но им не следует толковать его и настолько широко, что в рамки непреодолимой силы попадут обычные коммерческие риски (например, кража товара из вагона на железнодорожном перегоне, сбой программного обеспечения, поломка оборудования, претензии правоохранительных органов, необоснованные административное приостановление деятельности или арест счета, болезнь ключевого сотрудника и т.п.). Иначе это размоет границу между случаем и непреодолимой силой. И действительно, обычно не признаются непреодолимой силой кража (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 26 июня 2018 г. № 26, Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июня 1998 г. № 6168/97), сбой программного обеспечения должника (Определение СКГД ВС РФ от 25 ноября 2014 г. № 5-КГ14-124, Обзор судебной практики ВС РФ № 2 (2015) (утв. Президиумом ВС РФ 26 июня 2015 г.)), дорожно-транспортное происшествие по вине третьих лиц (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 26 июня 2018 г. № 26), пожар на складе (Постановление Президиума ВАС РФ от 21 июня 2012 г. № 3352/12).
Но каков пороговый уровень вероятности, при котором разумное лицо должно учитывать соответствующий риск? Каждый из нас может допускать саму возможность самых маловероятных и страшных апокалиптических сценариев. Но одно дело – теоретически допускать начало Третьей мировой войны или всемирной эпидемии, а другое дело, заключая договор, всерьез такое развитие событий учитывать и определять цену и иные условия договора исходя из предположения о том, что это с той или иной вероятностью может произойти. Допущение и принятие в расчет – разные вещи.
Кроме того, предвидение должно касаться не только вероятности материализации того или иного риска, но и интенсивности соответствующих изменений. Например, если в конкретной ситуации разумный участник оборота на месте должника мог предвидеть введение санитарных ограничений, но не тотальный санитарный локдаун, введение последнего должно считаться непредвидимым препятствием.
При оценке того, мог ли должник предвидеть соответствующее препятствие, следует учитывать реальный статус должника. Способности участников оборота предвидеть возможные будущие риски по определению ограничены. Но суды должны оценивать то, насколько простительна недальновидность контрагентов при заключении договора. Здесь следует применять стандарт должной осмотрительности и прозорливости. Этот стандарт раскрывается по-разному в зависимости от статуса должника. Нельзя ожидать от простого фермера соблюдения такого же высокого стандарта осмотрительности и прозорливости, который разумно применять к крупной коммерческой корпорации. Предвидение и просчет рисков требуют профессионализма, средств, времени. Таковые могут быть просто недоступны индивидуальному предпринимателю, но доступны нефтяной корпорации с отделами и департаментами, ответственными за финансовое и бизнес-планирование, риск-менеджмент, правовые вопросы и т.п. В связи с этим та степень чрезвычайности соответствующего препятствия, при которой логично исходить из того, что должник мог и должен был его предвидеть, должна быть разной в зависимости от того, кто является должником и каковы разумные требования к его прогностическим способностям. Повышенные стандарты должной осмотрительности и прозорливости должны предъявляться к крупным и обладающим ресурсами для более качественного просчета рисков коммерческим корпорациям.
Также в качестве еще одной закономерности можно обратить внимание на следующее: вменение должнику предвидения препятствий, возникающих в ходе развития естественных экономических процессов, спадов и взлетов, иных сугубо рыночных, коммерческих рисков, связанных со сферой деятельности должника (эндогенные риски), должно осуществляться более интенсивно, чем вменение ему предвидения препятствий, возникающих в результате обстоятельств, которые наступают в сферах государственного регулирования, международной политики, экологии, и других внешних по отношению к экономической деятельности данного лица рисков (экзогенные риски). Способность предвидеть риски последнего типа крайне ограничены, а неучет таких рисков обычно простителен даже для коммерсанта. Конечно же, войны, политические кризисы, эмбарго, карантины, радикальное изменение законодательства, регулирующего ту или иную деятельность, и тому подобные пертурбации случаются, и случаются регулярно, но они исходят извне экономики, носят экзогенный характер и даже предпринимателю в ряде случаев с учетом конкретных обстоятельств может быть простительно не просчитать риск введения невиданных в современной истории новой России карантинных ограничений в связи с распространением пандемии коронавируса и не отразить этот риск в цене. Это не значит, что эндогенные риски вовсе иррелевантны, но извинять должника за неспособность предвидеть такой риск следует в самых исключительных случаях.
Впрочем, даже учитывая все вышеуказанные замечания, мы остаемся в неопределенности по поводу точного критерия определения того уровня непредвидимости риска, при котором можно извинить сторону за его игнорирование и несогласование соответствующих данному риску премии или скидки в цене. Многое зависит от усмотрения суда и конкретных обстоятельств. Определенную помощь здесь может оказать логика экономической эффективности.
Предвидение, прогнозирование рисков, а также продумывание и согласование условий, которые способны адаптировать договор в ответ на материализацию данного риска или отразить в цене адекватную премию (скидку) за принятие данного риска, провоцирует трансакционные издержки, которые логично наращивать только до того критического момента, при котором уровень таких издержек не сравняется с ожидаемым значением убытков от материализации риска. А ожидаемое значение убытков представляет собой результат умножения абсолютного значения убытков на процент вероятности его материализации. Соответственно, чем ниже объективная вероятность материализации риска или ниже размер возможных убытков в случае нарушения, тем ниже ожидаемое (т.е. с поправкой на вероятность) значение убытков и тем чаще сторонам просто нерационально пытаться продумать, просчитать риск и отразить его в цене или согласовать механизм той или иной адаптации договора и разумнее просто даже не поднимать данный вопрос за столом переговоров. Если ожидаемое значение убытков от возможной материализации риска ниже трансакционных издержек, направленных на учет данного риска, экономически неэффективно тратить время, силы и средства на просчет риска и его учет в цене, и это сильный аргумент в пользу признания риска непредвидимым. Но беда в том, что четко определить при разрешении спора все необходимые переменные для применения вышеуказанной формулы нередко затруднительно. Так что вопрос, который здесь решает судья, все равно оказывается в плоскости скорее интуитивных попыток угадать справедливое и разумное решение, а не строгих математических расчетов.
Этот критерий чрезвычайности (непредвидимости) отличает непреодолимую силу от обычного случая. Безусловно, если должник, несущий ответственность на началах вины, мог легко предвидеть возникновение некоего препятствия и принять соответствующие меры, дабы предотвратить его, вероятнее всего, будет обнаружена самая обычная вина должника. Но просто сам факт того, что такой должник при заключении договора осознавал вероятность заболеть в январе простудой, попасть в ДТП или стать жертвой преступления, не означает, что, если он заболел, попал в аварию или оказался обокраден и тем самым столкнулся с обычным риском, он будет признан виновным в нарушении и привлечен к ответственности. Лицо, отвечающее на началах вины, не считается застраховавшим кредитора от материализации подобных обычных рисков и поэтому избегает ответственности, если оно нарушило обязательство в силу их материализации. Лицо же, несущее относительно строгую ответственность, такую функцию страхования обеспечивает, если вероятность материализации риска была учтена или должна была быть учтена при заключении договора. 3.2.2. Непредотвратимость
Возникшее чрезвычайное (непредвидимое) препятствие квалифицируется как непреодолимая сила, если должник не мог предотвратить возникновение препятствия. Возникновение препятствия должно находиться вне сферы контроля должника, не быть связано с его поведением или теми обстоятельствами, на которые он мог повлиять. Как указывает ВС РФ, непреодолимая сила не должна зависеть от воли или действий должника (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Позднее ВС РФ эту же идею выражал иными словами, указывая на то, что для констатации непреодолимой силы необходимо установить непричастность должника к созданию обстоятельств непреодолимой силы и добросовестное принятие стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков (ответ на вопрос № 7 из Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1 (утв. Президиумом ВС РФ 21 апреля 2020 г.)).
Например, если товар, подлежащий передаче одному кредитору, арестован по иску другого кредитора, должник объективно не в состоянии исполнить свое обязательство до снятия ареста. Однако, так как препятствие связано с деятельностью конкретного должника и его взаимоотношениями с другими контрагентами, непреодолимой силы нет. То же, если сотрудники должника решили забастовать, ключевой работник уволился, проверяющие органы изъяли документацию, налоговый орган арестовал счета должника, контрагент не исполнил свои обязательства, сам должник заболел и т.п. Все эти препятствия возникают в связи с отношениями, в которых участвует должник, связаны с его деятельностью и хозяйственной или личной жизнью, и последний так или иначе мог их избежать, предотвратить. В целом нетрудно заметить, что часто те препятствия, которые носят чрезвычайный характер, одновременно являются и непредотвратимыми. Но могут быть ситуации, когда возникшее препятствие будет чрезвычайным, но вполне предотвратимым (например, должник не мог предвидеть санитарный локдаун, но мог предотвратить возникновение препятствия, внеся незначительные изменения в бизнес-процессы) или непредотвратимым, но вполне предвидимым (например, возобновление военных действий, ранее приостановленных на несколько недель на период переговоров).
Критерий непредотвратимости отражен в актах международной унификации частного права. Так, в ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА говорится о препятствии вне контроля должника, а также о том, что от должника нельзя было разумно ожидать избежания этого препятствия или его последствий. Схожая формулировка содержится в ст. III.–3:104 Модельных правил европейского частного права и в ст. 79 Венской конвенции 1980 г. В ст. 1218 ГК Франции в редакции 2016 г. при определении непреодолимой силы говорится о не зависящем от должника препятствии, избежать которого соответствующими мерами должник не мог.
Ранее в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20 марта 2012 г. № 14316/11 указывалось на то, что для привлечения к ответственности профессионального перевозчика соответствующее препятствие, спровоцировавшее нарушение, должно быть вне разумного контроля должника и должно быть объективно, а не субъективно непредотвратимым. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 21 июня 2012 г. № 3352/12 говорилось о том, что непреодолимая сила должна «исходить извне» и не зависеть от субъективных факторов, а также должна быть «объективно, а не субъективно непредотвратима (в отличие от случая)». Ссылку на объективную, а не субъективную непредотвратимость использовал и ВС РФ в одном из споров (см. Определение СКЭС ВС РФ от 24 марта 2015 г. № 306-ЭС14-7853).
Но позднее ВС РФ несколько смягчил понимание данного критерия. Он уточнил, что непредотвратимость означает, что любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий (см. п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Как мы видим, по мнению ВС РФ, имеют значение возможности по предотвращению препятствия, которые имелись бы и должны были иметься не у любого лица, а у лица, которое осуществляет аналогичную с должником деятельность. Мы не будем вменять конкретному малому предпринимателю возможности, которые имелись бы у транснациональной корпорации. Но если среднестатистический предприниматель, относящийся к той же категории предпринимателей, на месте должника мог бы предотвратить возникновение препятствия, но должник в силу своих уникальных особенностей не мог предотвратить это, непредотвратимость как условие непреодолимой силы отсутствует.
При определении того, какие возможности по предотвращению препятствия разумно вменять должнику, следует учитывать не только социальные данные об обычных возможностях, но и нормативные представления о том, какие возможности логично вменять коммерческим участникам оборота такого рода. Даже если будет установлено, что большинство предпринимателей, относящихся к соответствующей категории, игнорируют необходимые меры безопасности и не инвестируют в те или иные средства, которые могли бы предотвратить возникновение такого препятствия, но такие шаги логично отнести к должным мерам заботливости и осмотрительности, ориентироваться следует не на обычные возможности среднестатистических предпринимателей, а на возможности, которые имелись бы у такого предпринимателя, прояви он должную степень заботливости и осмотрительности.
Итак, фактор объективной непредотвратимости (нахождения риска вне сферы контроля должника) отличает непреодолимую силу от случая наряду с разобранным выше критерием чрезвычайности. Если возникшее препятствие могло бы быть предотвращено обычным лицом, относящимся к той же категории, что и данный конкретный должник (или такое лицо могло избежать столкновения с данным препятствием), но конкретный должник в связи с уникальными своими особенностями сделать этого не мог, субъективное измерение его возможностей вполне уместно для признания его невиновным в нарушении. Но непреодолимой силой данное препятствие не является. Такая сила должна находиться принципиально за рамками сферы даже потенциального контроля должника, не зависеть никак от его поведения, особенностей, превратностей его личной судьбы и индивидуальных жизненных обстоятельств. Например, если должнику помешала исполнить обязательство болезнь, налицо случай, но нет непреодолимой силы. 3.2.3. Непреодолимость
Препятствие должно иметь такой характер, что требование от должника принятия мер по его преодолению было бы неразумным. Если непредотвратимость оценивает способность должника помешать возникновению самого препятствия на пути исполнения, то непреодолимость оценивает способность должника исполнить обязательство вопреки возникшему препятствию.
Можно ли признать наличие непреодолимой силы в ситуациях, когда теоретически должник может исполнить обязательство, но для этого требуются непропорциональные усилия и расходы? Этот вопрос является достаточно дискуссионным. Например, следует ли освобождать от ответственности поставщика, если он не смог вовремя поставить товар из-за перекрытия того или иного наземного транспортного канала в связи с военными действиями, но теоретически мог поставить товар, если бы доставил груз воздушным транспортом, затратив на это колоссальные средства и понеся значительные убытки? Стоит ли констатировать непреодолимую силу тогда, когда из-за наводнения или иного стихийного бедствия нормальная транспортировка груза автотранспортом не стала абсолютно невозможной, но оказывается сопряжена со значительными рисками для сохранности груза или жизни водителей?
Текст п. 3 ст. 401 ГК РФ говорит о том, что, во-первых, соответствующее препятствие должно быть непреодолимым, и, во-вторых, возникшее препятствие должно влечь невозможность исполнения обязательства. Но представляется, что разумно распространять режим непреодолимой силы и на такие препятствия, которые теоретически могут быть преодолены (и поэтому нельзя говорить о невозможности исполнения в буквальном смысле), однако это потребует от должника несоразмерных и коммерчески неоправданных усилий, расходов или возлагает на него неоправданные риски, принятие которых трудно ожидать от разумного предпринимателя. Иначе говоря, упомянутые в п. 3 ст. 401 ГК РФ невозможность исполнения и непреодолимый характер соответствующего препятствия, видимо, следует толковать расширительно, включая в рамки непреодолимой силы случаи очевидной экономической нерациональности попыток исполнения обязательства на фоне такого препятствия.
На такое прочтение указывают и акты международной унификации частного права. Так, ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА при определении непреодолимой силы учитывается препятствие, преодоление которого нельзя разумно ожидать от должника. О невозможности разумно ожидать от должника преодоления говорит и ст. III.–3:104 Модельных правил европейского частного права, и ст. 79 Венской конвенции 1980 г. Данная формулировка более мягкая, чем невозможность исполнения, на которую указывает текст комментируемого пункта.
Вместе с тем, если мы двигаемся по этому пути и относим к непреодолимой силе и такие препятствия, преодоление которых должником теоретически возможно, но потребует от должника непропорциональных затрат, усилий или рисков, речь должна идти о вопиющих случаях несоразмерности позитивного договорного интереса кредитора в реальном исполнении, с одной стороны, и соответствующих дополнительных затрат, усилий или рисков, которые придется должнику понести, чтобы преодолеть возникшее препятствие – с другой, о таких ситуациях, когда попытки преодоления препятствия с учетом этой явной несоразмерности будут просто абсурдны. Ожидать от должника того, что он будет рисковать жизнью, чтобы привезти груз в регион, который после заключения договора оказался охвачен войной, нелепо. Иначе в этом аспекте непреодолимая сила перестанет отличаться от обычного случая. Ведь мы при оценке поведения должника, столкнувшегося с теми или иными затруднениями, на предмет неосторожности и определении разумной меры должной заботливости при преодолении таких затруднений также будем учитывать соотношение затрат должника на преодоление препятствия, с одной стороны, и ожидаемых негативных последствий нарушения для кредитора (т.е., по сути, степень выраженности позитивного договорного интереса кредитора), с другой стороны. Если затраты должника на преодоление препятствия выше ожидаемого значения убытков кредитора от нарушения, непринятие должником соответствующих мер по преодолению в большинстве случаев не может быть вменено должнику в вину, и при нарушении обязательства в таких условиях он не признается неосторожным и налицо случай (казус). Но если должник отвечает независимо от вины, он должен нести ответственность и в такой ситуации. Для квалификации препятствия в качестве непреодолимой силы требуется не простое несоответствие указанных величин, а вопиющая несоразмерность, приближающая данное препятствие к абсолютной невозможности исполнения. 3.3. Некоторые иллюстрации 3.3.1. Примеры: нарушение своих обязательств привлеченными должником третьими лицами
В комментируемом пункте указано на то, что к непреодолимой силе не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника. Такая квалификация должна признаваться разумной в качестве общего правила.
Действительно, если должник нарушил договор из-за того, что некое третье лицо, к содействию которого должник прибегал, допустило нарушение, должник не освобождается от ответственности, так как нарушение договорной дисциплины привлеченным контрагентом не является чрезвычайным явлением и происходит более или менее регулярно. Более того, этот риск находится, как правило, в сфере контроля должника и не является непредотвратимым: должник мог избежать столкновения с этим препятствием, выбрав иного контрагента.
В таких ситуациях должник мог вести себя как виновно, так и невиновно. Но даже в последнем случае, когда должника, несущего строгую ответственность, не в чем упрекнуть, он в случае применения правила п. 3 ст. 401 ГК РФ будет нести ответственность, поскольку указанные обстоятельства не квалифицируются как чрезвычайные и (или) непредотвратимые.
Впрочем, следует учесть, что иногда складываются уникальные условия, в которых в таких ситуациях можно будет говорить о непреодолимой силе. Если должник не исполнил обязательство в связи с нарушением обязательств его контрагентами (например, субподрядчиками, поставщиками материалов, энергоснабжающей организацией), обсуждение квалификации допущенного должником нарушения договора в качестве непреодолимой силы вполне возможно, если сами контрагенты освобождаются от ответственности перед должником в силу непреодолимой силы, а выбор другого третьего лица был невозможен или крайне затруднен. Проиллюстрируем эту проблему следующим примером. Российский импортер не может доставить российскому покупателю оборудование, которое он по договору должен был предварительно закупить у конкретного зарубежного производителя, ввезти на территорию России и провести через таможенную очистку, из-за введения после заключения данного договора эмбарго на поставку такого оборудования в Россию. В подобной ситуации формально непреодолимая сила действует во взаимоотношениях импортера и иностранного производителя. Есть основания думать, что эта непреодолимая сила «отзеркаливается» и на отношения импортера и российского конечного покупателя. Представляется, что в подобных случаях должник (в нашем примере импортер в споре с конечным покупателем) может ссылаться на непреодолимую силу, если докажет, что он не мог избежать выбора такого контрагента или такой категории контрагентов и тем самым избежать столкновения с последствиями такого эмбарго. Схожий подход используется в п. 2 ст. 79 Венской конвенции 1980 г. 3.3.2. Примеры: нарушение обязательства по причине отсутствия на рынке необходимых товаров
В комментируемом пункте указано также на то, что к непреодолимой силе не относится исчезновение с рынка нужных для исполнения товаров. Действительно, в обычной ситуации подобное обстоятельство можно было бы отнести к стандартному коммерческому риску, так как оно не имеет признаков чрезвычайности.
Но здесь, видимо, могут быть и исключения. Отсутствие товаров на рынке может быть результатом не естественного процесса экономического и технологического развития, а введенных санкций или контрсанкций, которые при заключении договора предвидеть было затруднительно. И в такой ситуации обсуждать непреодолимую силу вполне возможно. 3.3.3. Примеры: отсутствие денег у должника
Может ли квалифицироваться как непреодолимая сила отсутствие у должника достаточных денежных средств для исполнения денежного долга или финансирования исполнения неденежного обязательства?
Комментируемая норма прямо указывает на отрицательный ответ на данный вопрос. Действительно, дефицит финансовых ресурсов – это обычный коммерческий риск, за который должник отвечает.
Но, как представляется, и здесь могут сложиться уникальные обстоятельства, при которых возникнут основания для обсуждения оснований для применения п. 3 ст. 401 ГК РФ. Так, например, отсутствие у должника денег для оплаты может быть связано не с особенностями хозяйственной жизни конкретного должника, а глобального сбоя банковской системы, в результате которого оказались опустошены счета миллионов клиентов, или предписанного государством списания с банковских счетов предприятий средств в целях поддержания устойчивости банков или на нужды национальной обороны на фоне разгоревшейся после заключения договора войны. В подобной ситуации теоретически мыслимо обсуждать непреодолимую силу при наличии остальных признаков таковой.
Но более интересен иной сценарий. Отсутствие денег также могло стать следствием того, что бизнес должника оказался парализован, а доходы, за счет которых должник планировал исполнять свое обязательство, перестали поступать в результате возникновения непредвиденных и чрезвычайных обстоятельств. Можно ли и в таком случае говорить об освобождении от ответственности?
В Определении СКГД ВС РФ от 16 июня 2015 г. № 127-КГ15-11 Суд на этот шаг не пошел и указал, что отсутствие у ответчика денежных средств в связи с неблагоприятными погодными условиями, повлекшими гибель сельскохозяйственных культур, не может рассматриваться как непреодолимая сила, освобождающая должника от ответственности. Возможно, такой подход вытекал из того, что сама гибель урожая была оценена как обычный коммерческий риск. Но позднее, когда речь зашла о ситуации, в которой дефицит ликвидности возник действительно по причине чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, ВС РФ выразил готовность констатировать наличие оснований для применения п. 3 ст. 401 ГК РФ. В Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1 (утв. Президиумом ВС РФ 21 апреля 2020 г.) Суд указал следующее: «…Отсутствие у должника необходимых денежных средств по общему правилу не является основанием для освобождения от ответственности за неисполнение обязательств. Однако если отсутствие необходимых денежных средств вызвано установленными ограничительными мерами, в частности запретом определенной деятельности, установлением режима самоизоляции и т.п., то оно может быть признано основанием для освобождения от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств на основании статьи 401 ГК РФ. Освобождение от ответственности допустимо в случае, если разумный и осмотрительный участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать неблагоприятных финансовых последствий, вызванных ограничительными мерами (например, в случае значительного снижения размера прибыли по причине принудительного закрытия предприятия общественного питания для открытого посещения)». Данное решение может вызывать споры. 3.3.4. Непреодолимая сила как препятствие для исполнения денежного обязательства
Нередко утверждается, что непреодолимая сила не может в принципе возникнуть в рамках денежного обязательства. По традиционному воззрению, по денежным долгам невозможность исполнения возникнуть не может, а раз немыслимо возникновение невозможности исполнения, то и не может обсуждаться квалификация случившегося в качестве непреодолимой силы.
Такой подход представляется не вполне корректным. Если правительство той или иной страны вводит непредвиденное ограничение на безналичный перевод средств в те или иные страны (например, в связи с открытием военных действий или в рамках санкций или контрсанкций) или иные подобные запреты на проведение денежных операций, эти препятствия можно квалифицировать в качестве непреодолимой силы. 3.4. Непреодолимая сила и судьба нарушенного обязательства 3.4.1. Судьба обязательства в случае возникновения объективной перманентной невозможности исполнения, квалифицируемой как непреодолимая сила
Если возникает препятствие, которое объективно, окончательно и бесповоротно блокирует возможность исполнить обязательство в рамках соответствующей программы обязательственного правоотношения (например, гибель вещи, подлежащей отчуждению), само регулятивное обязательство должника прекращается в силу ст. 416 ГК РФ. При этом речь идет только о случаях буквальной невозможности. Если препятствие делает исполнение крайне затруднительным, а попытки преодолеть препятствия – иррациональными, наступление такого препятствия не прекращает обязательство ipso iure.
Вопрос же о трансформации этого регулятивного обязательства в охранительный долг по возмещению убытков зависит от наличия или отсутствия оснований освобождения от ответственности. Если за наступившее препятствие отвечает должник, он становится обязанным возместить убытки кредитора. Если для должника обязательство не было связано с предпринимательской деятельностью или в силу иных оснований он отвечает на началах вины, то трансформация регулятивного долга в охранительный долг по возмещению убытков кредитора не происходит при возникновении невозможности в силу простого случая. Но если речь идет об обязательстве, за нарушение которого должник отвечал на началах риска (п. 3 ст. 401 ГК РФ), трансформация прекращаемого регулятивного долга в охранительный долг по возмещению убытков блокируется только при наличии признаков непреодолимой силы. Соответственно, следует определить, можно ли квалифицировать наступившую окончательную и объективную невозможность исполнения в качестве непреодолимой силы.
В случае, когда это возникшее объективное и перманентное препятствие, делающее исполнение невозможным к исполнению, обладает – помимо признака непреодолимости – также и такими характеристиками, как непредотвратимость (критерий «вне сферы контроля») и чрезвычайность (непредвидимость), прекращение регулятивного обязательства в момент наступления такой невозможности обладает признаками непреодолимой силы. В такой ситуации должник освобождается не только от регулятивного обязательства, но и от ответственности.
Подробнее см. комментарий к ст. 416 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса154. 3.4.2. Непреодолимая сила как временное препятствие и судьба обязательства
Если соответствующее препятствие носит лишь временный характер и существует вероятность исполнения обязательства в будущем после отпадения препятствия (если такое отложенное исполнение не противоречит программе и существу обязательства), обязательство не прекращается в первый же день возникновения данного препятствия. Логика простая: автоматическое прекращение в подобной ситуации игнорировало бы возможную волю кредитора или обеих сторон подождать отпадения препятствия. Если имеется вероятность того, что как минимум кредитор может быть готов подождать, а должник сохраняет готовность исполнить после отпадения препятствия в будущем, реализации обязательства надо дать шанс, тогда как прекращать обязательство автоматически без оглядки на волю сторон неправильно. Препятствие может отпасть на следующий день после возникновения. Автоматическое прекращение обязательства в день возникновения временного препятствия в этих условиях неправильно.
Но если в ситуации возникновения временного препятствия обязательство не прекращается ipso iure, следует найти другой способ выхода из создавшегося положения. Если речь идет о договорном обязательстве, такой выход состоит в расторжении договора. Такой договор может быть расторгнут кредитором (по общему правилу здесь возможен односторонний внесудебный отказ от договора), если временное препятствие сохранилось к моменту наступления срока исполнения и привело к существенной просрочке (п. 2 ст. 405, п. 2 ст. 328, п. 2 ст. 450 ГК РФ). Если срок исполнения еще не наступил, но очевидно, что возникшее временное препятствие не отпадет к моменту наступления срока исполнения и спровоцирует в будущем существенную просрочку, кредитор в ряде случаев вправе также отказаться от договора по правилам отказа от договора при предвидимом нарушении, если он не намерен ждать отпадения препятствия (п. 2 ст. 328 ГК РФ). Соответственно, до тех пор пока договор кредитором не расторгнут, обязательство, исполнение которого временно оказалось заблокировано, сохраняется.
Это в полной мере применимо и к временным препятствиям, квалифицируемым в качестве непреодолимой силы по смыслу п. 3 ст. 401 ГК РФ. Например, если доставка товара в регион оказалась временно заблокирована в результате открытия военных действий в данном регионе, существует вероятность того, что война закончится к моменту наступления срока исполнения или несколько позже. Соответственно, здесь обязательство по поставке автоматически не прекращается, но покупатель в такой ситуации может отказаться от договора, если уже возникла существенная просрочка в поставке, либо сложившаяся ситуация очевидно свидетельствует о том, что война не закончится ранее, чем просрочка станет существенной.
На то, что при временной невозможности, в частности, квалифицируемой как непреодолимая сила, обязательство автоматически не прекращается, но кредитор вправе отказаться от договора, указывает п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7. Здесь говорится следующее: «Наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали. Кредитор не лишен права отказаться от договора, если вследствие просрочки, возникшей в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы, он утратил интерес в исполнении». О том же говорит и п. 38 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6. При этом, если должник освобождается от ответственности за возникновение препятствия по правилам п. 3 ст. 401 ГК РФ, возникающие в период временной невозможности у кредитора убытки в связи с просрочкой не подлежат покрытию, а неустойка за просрочку (мораторные проценты) не подлежит уплате, а, если кредитор в такой ситуации откажется от договора, он также не будет вправе потребовать взыскания убытков за срыв контракта, уплаты штрафа за срыв контракта или реализовать охранительный (штрафной) элемент задатка.
Что, если наступила временная невозможность исполнения, квалифицируемая как непреодолимая сила, но кредитор от договора не отказывается и готов подождать пару лет или дольше отпадения такого временного препятствия? Может ли в такой ситуации отказаться от договора должник?
По этому вопросу в законе имеется телеологический пробел, который возможно восполнить. Руководствуясь принципами справедливости, разумности и добросовестности, при помощи которых ст. 6 ГК РФ предписывает восполнение формально-логических или телеологических пробелов в законе, следует прийти к выводу, что должник также может вырваться из договора, как минимум если он не отвечает за возникновение временного препятствия (в частности, если речь идет о непреодолимой силе) и при этом само препятствие сохраняется в течение достаточно продолжительного срока. В силу принципа доброй совести уклонение кредитора от выражения согласия на предлагаемое должником расторжение договора, которое способно прекратить создавшееся и затянувшееся подвешенное положение, в такой ситуации может быть с учетом конкретных обстоятельств, включая перспективы отпадения препятствия и соотношение интересов сторон, оценено как злоупотребление правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Иначе бы должник оказывался в противоестественном и несправедливом положении, становясь заложником прихоти кредитора. Кредитор мог бы по каким-то причинам не расторгать договор годами, и все это время должник, не отвечавший за возникновение невозможности, был бы должен сохранять готовность немедленно приступить к исполнению, как только препятствие отпадет.
Представим, что в связи с началом военных действий в регионе поставка товара оказалась заблокирована, но покупатель не спешит пользоваться правом на отказ от договора по правилам п. 2 ст. 328 и п. 2 ст. 405 ГК РФ. Логика покупателя может быть такой: цены на данный товар на рынке растут, и покупателю нет смысла выходить из договора; когда и если военные действия прекратятся, он потребует от поставщика все-таки осуществить поставку по той более низкой цене, которая была закреплена в договоре. Сколько времени покупатель может сохранять договор в действии, держать поставщика в неопределенности и вынуждать его сохранять готовность осуществить поставку, как только препятствие отпадет? Очевидно, что такая асимметрия правомочий несправедлива. Предлагаемое решение предоставляет в данном примере поставщику, не отвечающему за возникшее препятствие, право на выход из договора в ситуации, когда возникшее препятствие не отпадает в течение разумного срока.
Впрочем, следует признать, что пока данная позиция в практике ВС РФ не отражена. 3.4.3. Особенности временной юридической невозможности исполнения
Следует иметь в виду, что в ст. 417 ГК РФ применительно к юридической невозможности исполнения отражена несколько иная модель регулирования временной невозможности исполнения: в момент возникновения временного юридического препятствия обязательство прекращается, но далее в случае отмены соответствующего акта государственного или муниципального органа (или признания его недействительным) обязательство ретроактивно воскресает, как если бы оно никогда не прекращалось, за исключением случаев, когда кредитор откажется от договора («модель юридического Лазаря»).
Эта норма абсурдна и не имеет аналогов в праве развитых стран. Острота вопроса состоит в том, что значительная часть того, что является непреодолимой силой, является именно юридической невозможностью исполнения (эмбарго, санкции, контрсанкции, запреты на валютные переводы, санитарные запреты и т.п.).
На практике ВС РФ в своих разъяснениях просто игнорирует эти положения ст. 417 ГК РФ. Когда он говорит о том, что при возникновении временной непреодолимой силы обязательство не прекращается, но кредитор вправе отказаться от договора, он не делает никаких исключений для юридической невозможности исполнения (см. п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Более того, ВС РФ продолжает говорить о том, что обязательство не прекращается в момент наступления временной невозможности исполнения, квалифицируемой как непреодолимая сила, даже тогда, когда дает разъяснения применительно к непреодолимой силе, связанной с введением санитарных ограничений на фоне эпидемии коронавируса, т.е. к юридической невозможности исполнения (ответ на вопрос № 7 в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1 (утв. Президиумом ВС РФ 21 апреля 2020 г.)).
Более того, в названном Обзоре содержится указание на то, что ст. 417 ГК РФ с закрепленной в ней моделью «юридического Лазаря» применима не к временным юридическим препятствиям, а только к ситуациям, когда принятие актов органов государственной власти или местного самоуправления привело к полной или частичной объективной невозможности исполнения обязательства, имеющей постоянный (неустранимый) характер. Это намекает на то, что сфера неудачных правил ст. 417 ГК РФ, по мнению ВС РФ, должна предельно сужаться только до тех ситуаций, когда юридическое препятствие претендует на перманентность (например, введен бессрочный законодательный запрет на те или иные операции) или на такой срок, который однозначно перекрывает срок реализации договорной программы. В такой ситуации, судя по идее ВС РФ, только и работает модель «умирания» обязательства в первый же день наступления такой невозможности и его последующего восстановления в случае отмены запрета. Соответственно, в такой ситуации, согласно ст. 417 ГК РФ, выход из тупика неопределенности происходит за счет отказа кредитора от договора. Кредитор, видимо, может совершить отказ в период до отмены запрета, предотвратив тем самым восстановление обязательства, или в разумный срок после этого. Впрочем, было бы логично не забыть в такой ситуации и о должнике, предоставив ему также право отказаться от договора и предотвратить восстановление обязательства или прекратить его сразу после отпадения препятствия. Иначе получается явно аномальная асимметрия правомочий. Впрочем, последний вывод пока в судебной практике ВС РФ не подтвержден.
На самом деле юридическая невозможность по своей природе может отпасть в любой момент, поскольку любой законодательный запрет, даже тот, который претендует на бессрочность, могут отменить через месяц. Поэтому даже такой компромисс в виде сужения сферы применения ст. 417 ГК РФ – не идеальное решение. Оптимальным было бы полное устранение ст. 417 ГК РФ, не имеющей аналогов в кодификациях гражданского права развитых стран, либо ее дезавуирование путем толкования contra legem. Вместо модели «умирания и воскрешения» логично придерживаться базового для доктрины невозможности решения: если существует хотя бы малейший шанс того, что препятствие в будущем отпадет и откроется возможность реализации договорной программы, наступление такого препятствия не должно влечь автоматическое прекращение обязательства и срыв договорной программы, и выход из сложившегося положения должен осуществляться за счет отказа от договора со стороны кредитора или – при наличии оснований освобождения от ответственности – должника (подробнее см. комментарий к ст. 417 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса155). 3.5. Непреодолимая сила и исключаемые средства защиты 3.5.1. Исключаемые средства защиты
Непреодолимая сила – так же как и обычный случай – освобождает должника лишь от ответственности за нарушение обязательства в тесном смысле (от взыскания убытков, неустойки или реализации охранительного элемента задатка).
В целом российская судебная практика допускает применение ст. 401 ГК РФ и к мораторным процентам, считая их мерой договорной ответственности, близкой к законной неустойке, хотя данный вопрос и был спорным в 1990-е гг. и не всегда разделяется в зарубежном праве (например, в силу ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА просрочка в оплате в связи с непреодолимой силой не освобождает от уплаты процентов за просрочку). Так что если непреодолимая сила наступает по денежному обязательству, то мораторные проценты на основании ст. 395 ГК РФ, согласно российскому праву, не начисляются (подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ).
Должник не несет ответственности за период просрочки, в течение которого наблюдалась непреодолимая сила, а также в течение разумного срока, который требуется должнику для осуществления исполнения после отпадения соответствующего препятствия. Может сложиться такая ситуация, при которой к моменту истечения срока исполнения непреодолимая сила уже отпала, но должник не будет нести ответственности за просрочку в той степени, в которой период вынужденной просрочки должника предопределяется тем, что имевшая место ранее непреодолимая сила лишала должника возможности исполнения. Например, если подрядчик должен был выполнять работы с 1 марта по 31 мая 2020 г., но в течение двух из этих трех месяцев подрядчик не мог выполнять работы в связи с санитарными ограничениями, введенными на фоне эпидемии коронавируса, задержка сдачи работ на два месяца может быть объяснена непреодолимой силой. Даже если санитарные ограничения были сняты до 31 мая, и к моменту начала просрочки запрет уже не действовал, подрядчик не должен нести ответственности за просрочку в течение июня и июля 2020 г., поскольку такая двухмесячная задержка предопределяется тем, что ранее работы были остановлены на два месяца. 3.5.2. Не исключаемые на фоне непреодолимой силы средства защиты
ТЕЛЕГРАМКанал с обзорами, анонсами новинок и книжными подборками
Книжный Вестник
Бот для удобного поиска книг (если не нашлось на сайте)
Поиск книг
Свежие любовные романы в удобных форматах
Любовные романы
Детективы и триллеры, все новинки
Детективы
Фантастика и фэнтези, все новинки
Фантастика
Отборные классические книги
Классика
ВКОНТАКТЕБиблиотека с любовными романами, которая наверняка придётся по вкусу женской части аудитории
Любовные романы
Библиотека с фантастикой и фэнтези, а также смежных жанров
Фантастика
Самые популярные книги в формате фб2
Топ фб2
книги