Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Статья 393.1. Возмещение убытков при прекращении договора

1. В случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

2. Если кредитор не заключил аналогичный договор взамен прекращенного договора (пункт 1 настоящей статьи), но в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой.

Текущей ценой признается цена, взимаемая в момент прекращения договора за сопоставимые товары, работы или услуги в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном месте – цена, которая применялась в другом месте и может служить разумной заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов.

3. Удовлетворение требований, предусмотренных пунктами 1 и 2 настоящей статьи, не освобождает сторону, не исполнившую обязательства или ненадлежаще его исполнившую, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне.

Комментарий 1. Общие положения о взыскании убытков при прекращении договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон. Убытки в виде ценовой разницы при заключении замещающей сделки 1.1. Общие аспекты взыскания убытков за срыв договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон 1.1.1. Прекращение договора как основание для взыскания убытков

Комментируемая статья устанавливает две модели расчета убытков при прекращении договора по причине его нарушения одной из сторон. Поэтому для начала следует определиться, о каких ситуациях далее пойдет речь.

Прежде всего речь идет о следующем: согласно п. 5 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора в ответ на его существенное нарушение (как при удовлетворении иска о расторжении, так и при осуществлении одностороннего отказа от договора) расторгающая договор сторона вправе потребовать от нарушителя возмещения убытков, вызванных вынужденным расторжением договора. Эти убытки далее будут именоваться убытками за срыв договорной программы или убытки вместо реализации договорной программы. В такой ситуации кредитор, пострадавший от существенного нарушения договора, среди различных способов расчета подобных убытков может воспользоваться теми, которые указаны в комментируемой статье.

Но сфера применения правил ст. 393.1 ГК РФ шире. Она касается всех случаев прекращения договора в связи с его нарушением, за которое отвечает одна из сторон, а не сводится лишь к случаям расторжения нарушенного договора. Рассмотрим ряд примеров.

Нередко в договоре предусматривается условие об автоматическом прекращении договора при его нарушении одной из сторон. В данном случае такое нарушение выступает в качестве своего рода отменительного условия (п. 2 ст. 157 ГК РФ). Тот факт, что договор прекращается не по инициативе пострадавшей стороны, а автоматически, принципиального значения не имеет. Пострадавшая сторона вправе потребовать выплаты компенсации убытков.

Так, эти же убытки может потребовать сторона, которая расторгает договор в ответ на существенное нарушение кредиторской обязанности (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 406 ГК РФ).

Сторона, которая получила от контрагента недостоверные договорные заверения и в ответ решила отказаться от договора по правилам п. 2 ст. 431.2 ГК РФ, также вправе потребовать взыскание убытков за срыв договора.

Сторона договора также вправе требовать от контрагента возмещения убытков за срыв договора в случае, если еще до наступления срока исполнения возникают обстоятельства, очевидно свидетельствующие о будущем существенном нарушении контрагентом своих встречных обязательств или кредиторских обязанностей (так называемое предвидимое нарушение), и первая сторона в связи с этим отказывается от договора превентивно (п. 2 ст. 328 ГК РФ). Такая ситуация налицо, в частности, при прямом заявлении должника о нежелании исполнять договор в будущем или в том случае, если объективные факты очевидно свидетельствуют о том, что в будущем случится существенное нарушение (например, подрядчик настолько медленно выполняет работы, что становится очевидным, что срок, установленный договором подряда, не будет соблюден и случится существенная просрочка), а также в случае предстоящей ликвидации должника, которая повлечет разрыв договорной программы.

Если договор оказался сорван по причине ликвидации одной сторон и у кредитора не было возможности успеть отказаться от договора на основании п. 2 ст. 328 ГК РФ и конвертировать договорную программу в свое охранительное притязание по возмещению убытков за срыв договора к имущественной массе организации, находящейся в процессе ликвидации (например, в сценарии исключения организации из ЕГРЮЛ в административном порядке), кредитор сохраняет возможность обратить взыскание на оставшееся после ликвидированной организации имущество по правилам п. 5.2 ст. 64 ГК РФ в объеме своих убытков за срыв договорной программы.

Сторона договора, которая узнает о начале процедуры реорганизации контрагента, при определенных условиях может отказаться от договора и потребовать возмещения убытков за срыв договорной программы (п. 2 ст. 60 ГК РФ).

Такие убытки возмещаются также при досрочном сворачивании договорной программы в сценарии акселерации заемного и кредитного долга (ст. 811, 813, 814 ГК РФ). В результате акселерации кредитор возвращает досрочно предоставленное заемщику финансирование, теряя право на получение регулятивных процентов за период после возврата суммы займа (кредита).

Те же убытки за срыв договора присуждаются в случае прекращения обязательства и отпадения в силу условного аспекта синаллагмы встречного обязательства (и по итогам срыва договорной всей программы синаллагматического договора) по причине наступления объективной и перманентной невозможности исполнения по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон (ст. 416 ГК РФ).

Может теоретически даже обсуждаться возложение на наследников умершего должника ответственности за убытки, возникшие у кредитора умершего должника в результате прекращения договорной программы смертью должника (ст. 418 ГК РФ), если сама смерть наступила по обстоятельствам, которые справедливо вменить в вину должнику. Впрочем, этот вопрос не вполне прояснен и могут быть выдвинуты возражения (подробнее см. комментарий к ст. 418 ГК РФ в другом томе серии #Глосса110).

Во всех указанных случаях такие убытки за срыв договорной программы взыскиваются, если должник не освобождается от ответственности за спровоцировавшее расторжение нарушение или возникновение обстоятельств, провоцирующих прекращение договора, по правилам п. 1–3 ст. 401 ГК РФ. Если договор прекращается по основаниям, за которые ни одна из сторон не несет ответственности, убытки за срыв договорной программы по общему правилу не взыскиваются.

Также если в силу закона или договора одна из сторон имеет право на немотивированный, произвольный отказ от договора, его реализация по общему правилу не вынуждает отказавшуюся сторону возмещать другой стороне убытки. Впрочем, стороны могут согласовать в договоре плату за реализацию права на отказ по смыслу п. 3 ст. 310 ГК РФ, а размер этой платы может быть либо фиксированным, либо определимым, и в последнем случае не исключена привязка размера такой платы к размеру убытков другой стороны в связи со срывом договорной программы (абзац третий п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16). Кроме того, иногда сам закон устанавливает размер такой платы за реализацию права на произвольный отказ от договора в привязке к убыткам (например, ст. 717 ГК РФ). В таких случаях взыскание убытков выступает не в качестве меры ответственности, а в качестве платы за осуществление правомерного выбора в пользу прекращения договора. И в таких случаях не исключено применение с необходимыми адаптациями выводимых из закона или судебной практики правил расчета убытков при срыве договора из-за нарушения одной из сторон по аналогии закона. 1.1.2. Абстрактный и конкретный способы расчета позитивного интереса при срыве договора: общие замечания

Убытки за срыв договорной программы могут рассчитываться в соответствии с двумя базовыми моделями.

Первая модель в строгом соответствии с п. 2 ст. 393 ГК РФ позволяет кредитору в денежной форме получить возмещение, которое поставит кредитора в то положение, в котором он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен. Таким образом кредитор за счет взыскания убытков получает возможность защитить свой позитивный договорный интерес.

Вторая модель, не закрепленная, в отличие от, скажем, немецкого права, прямо в нашем Кодексе, но признаваемая в судебной практике, позволяет кредитору выбрать на фоне срыва договорной программы вместо расчета убытков по позитивной модели иной расчет убытков, основанный на возмещении понесенных кредитором на основе доверия к контракту и перспективам его исполнения расходов, которые на фоне срыва договора оказываются тщетными. Кроме того, теоретически в рамках данной модели может быть предъявлена к возмещению выгода, которую кредитор мог получить из альтернативного источника, если бы не вступал в договор с ответственной за срыв договора стороной. Такой расчет, казалось бы, направлен на защиту негативного договорного интереса, помещая кредитора в то положение, в котором он находился бы, если бы вовсе не заключил данный договор с должником. Впрочем, имеется некоторая неопределенность в отношении того, логично ли этот способ расчета считать не вписывающимся в логику позитивного расчета. Часто высказывается позиция, согласно которой этот prima facie негативный метод расчета на самом деле представляет собой способ рассчитать позитивный интерес с учетом субъективной ценности сорванного предоставления. Предлагается исходить из того, что позитивный интерес кредитора как минимум не меньше ставших тщетными на фоне расторжения понесенных затрат кредитора и отвергнутых им альтернативных возможностей получить доход. Ведь если кредитор нес затраты, связанные с реализацией данной договорной программы или отказывался от неких альтернативных возможностей получить доход, значит, он считал, что ценность предоставления, которое ему должен осуществить должник, выше этих понесенных и альтернативных издержек. Если договор оказался в итоге сорван, мы можем презюмировать, что субъективная ценность неполученного предоставления как минимум не меньше этих ставшими тщетными затрат и упущенных материальных выгод. И тогда заявление к взысканию тщетных расходов или компенсации за упущенную возможность получить доход из иного источника будет вписываться в рамки позитивной модели расчета убытков. Этот вопрос вызывает споры (подробнее см. комментарий к ст. 393 ГК РФ, а также к п. 5 ст. 453 ГК РФ в другом томе серии #Глосса111).

Настоящая статья посвящена первому способу расчета убытков при срыве договора (прямой расчет позитивного интереса) и закрепляет два метода такой калькуляции. Пункт 1 посвящен взысканию убытков в виде конкретной ценовой разницы, образующейся при заключении кредитором на фоне срыва договорной программы замещающей сделки с третьим лицом. Пункт 2 касается возможности расчета убытков по абстрактной модели в виде ценовой разницы между ценой сорванного договора и рыночной ценой.

Оба способа расчета убытков по позитивной модели при срыве договорной программы широко распространены, известны многим зарубежным правопорядкам и закреплены в актах международной унификации частного права.

Возможность взыскания ценовой разницы, рассчитанной конкретным или абстрактным способом, можно обосновать следующим образом. Как известно, кредитор, столкнувшийся с нарушением обязательства, не может вести себя пассивно, а должен предпринять разумные меры по уменьшению убытков (duty to mitigate). В том случае, если у него есть возможность получить исполнение из альтернативного источника (арендовать аналогичное помещение у иного лица, продать товар другому покупателю и т.п.), ближайшей и очевидной мерой, которую он может предпринять для уменьшения своих убытков, является заключение такой замещающей сделки с третьим лицом. Это позволяет обосновать возмещение конкретных убытков в виде образующейся ценовой разницы. Абстрактную же ценовую разницу между ценой сорванного договора и рыночной ценой на момент срыва договорной программы закон позволяет взыскать как бы в предположении, что она все равно бы возникла, если бы митигация в виде заключения замещающей сделки состоялась (логика презюмируемой митигации).

Эти варианты расчета позитивного договорного интереса при срыве договора опираются на простую идею, которая четко отражена в разъяснениях ВС РФ: «По смыслу статьи 393.1 ГК РФ, пунктов 1 и 2 статьи 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства» (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

При этом данные способы расчета убытков не являются единственно возможными вариантами прямого измерения подорванного позитивного договорного интереса при срыве договора (о других способах см. комментарий к ст. 393 ГК РФ, а также комментарий к п. 5 ст. 453 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса112) 1.1.3. К срыву каких договоров применяются правила расчета убытков, установленные в ст. 393.1 ГК РФ?

Оба этих способа расчета убытков применимы к ситуации, когда по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, был сорван обязательственный возмездный договор, предполагающий оплату цены (купля-продажа, подряд, возмездное оказание услуги, аренда, лицензионный договор, кредит и т.п.). Вместе с тем для использования обоих вариантов расчета не имеет значения, кто был пострадавшей стороной – тот, кто по условиям договора должен был платить цену, либо тот, кто в обмен на эту цену должен был осуществить встречное неденежное предоставление.

Применение правил ст. 393.1 ГК РФ к случаям срыва договоров, которые не опосредуют обмен встречным предоставлениями и не являются синаллагматическими, сущностно и формально-догматически невозможно. В частности, невозможно применение ст. 393.1 ГК РФ при срыве договора по обстоятельствам, за которые отвечает сторона, осуществлявшая по договору безвозмездное предоставление (даритель по договору дарения, ссудодатель по договору ссуды, поверенный по договору безвозмездного поручения). Этот вывод обусловлен не только тем, что в нарушенном договоре нет цены и нет, соответственно, возможности сопоставить цены этого договора и возможной замещающей сделки, которую заключит контрагент, планировавший получить, но не получивший безвозмездное предоставление, сколько по политико-правовым соображениям. В принципе, взыскание убытков по модели защиты позитивного договорного интереса со стороны, которая обещала осуществить безвозмездное предоставление с animus donandi, но не справилась с этой задачей, противоречит представлениям о справедливости. Если даритель не смог передать дар, одаряемый не должен иметь право взыскать в качестве убытков разницу между «нулевой ценой» обещанного, но не осуществленного дара, и ценой замещающей возмездной сделки или рыночной ценой такого дара.

Применение правил ст. 393.1 ГК РФ к случаям срыва таких договоров, как договор простого товарищества, корпоративный договор, соглашение о порядке использования объекта общей долевой собственности и т.п., представляется в большинстве случаев также логически невозможным как напрямую, так и посредством тех или иных адаптаций.

Правила ст. 393.1 ГК РФ не могут напрямую применяться к случаям срыва договорной программы синаллагматического договора, если он предполагает обмен встречными предоставлениями, но ни одно из них не имеет денежную форму (например, к договору мены). Объяснение здесь простое: в программе таких договоров не фигурирует цена, учет которой заложен в формулах расчета убытков, отраженных в п. 1 и 2 ст. 393.1 ГК РФ. Но теоретически эти положения закона могут применяться к договорам мены по аналогии с необходимыми адаптациями, только для их применения придется осуществить денежную оценку соответствующих встречных предоставлений. Впрочем, данный вопрос в судебной практике пока не решен. 1.1.4. Исторический аспект и действие во времени

Положения ст. 393.1 ГК РФ вступили в силу 1 июня 2015 г., но их нельзя назвать полноценными новеллами нашего гражданского законодательства, поскольку практически дословно совпадающие правила были закреплены еще с 1996 г. в нормах о договоре поставки (ст. 524 ГК РФ). При этом и до реформы 2015 г. в доктрине и судебной практике признавалось, что и конкретный, и даже абстрактный методы расчета убытков при расторжении нарушенного договора имеют универсальное значение и применимы не только в отношениях поставки (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 21 января 2014 г. № 13517/13, абзац шестой п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54, п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147).

Но если ранее применение положений ст. 524 ГК РФ для расчета убытков при прекращении иных договоров обосновывалось аналогией закона, то с принятием ст. 393.1 ГК РФ допустимость применения конкретного и абстрактного методов расчета убытков при срыве договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, окончательно признана в качестве общего правила. Это следует иметь в виду, если рассматривается спор по договору, заключенному до 1 июня 2015 г. и не являющемуся договором поставки. В силу ст. 422 ГК РФ к такому спору не могут применяться правила ст. 393.1 ГК РФ, но к нему должны применяться те абсолютно идентичные правовые позиции, которые могли выводиться и выводились судами из толкования ранее действовавшего законодательства. 1.2. Понятие замещающей сделки

Непосредственно в п. 1 комментируемой статьи закреплен метод расчета убытков в виде конкретной ценовой разницы при заключении кредитором замещающей сделки. Для его применения необходимо соблюдение ряда условий, ключевым из которых является заключение кредитором в связи со срывом договорной программы по обстоятельствам, за которые отвечает должник, замещающей сделки (cover transaction, substitute transaction или replacement).

Сделка считается замещающей, если она направлена на реализацию той же экономической операции, которая была предметом сорванного договора, и приводит к получению пострадавшей стороной (далее по тексту именуемой кредитором) того предоставления, на получение которого эта сторона имела право по сорванному договору.

Если заказчик вместо расторгнутого договора строительного подряда на строительство на своем участке дома заключил новый договор с иным подрядчиком на выполнение аналогичных строительных работ, это замещающая сделка. Если же заказчик вообще передумал заниматься строительством дома и проживать за городом, а решил вместо этого купить квартиру в Москве, такая сделка не является замещающей, так как направлена на получение заказчиком принципиально иного предоставления. Это не лишает заказчика в такой ситуации права требовать возмещения убытков, однако доказывать такие убытки заказчик будет не по правилам п. 1 ст. 393.1 ГК РФ, а по общим правилам ст. 15 и 393 ГК РФ.

При этом полной идентичности предметов прекращенного нарушенного договора и замещающей сделки не требуется. Подробнее см. п. 1.6 комментария к настоящей статье.

Кредитором также могут быть заключены несколько сделок, которые замещают сорванный договор, и это подлежит учету при расчете убытков (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Такая ситуация налицо, когда вместо исходного долгосрочного договора пострадавшая сторона была вынуждена заключать с разными контрагентами последовательно несколько краткосрочных договоров, или вместо исходного договора, предполагающего значительный объем характерного предоставления, заключены с разными контрагентами несколько договоров, предполагающих в отдельности меньший объем предоставления, но в совокупности замещающих общий масштаб синаллагмы по сорванному договору.

Реальное исполнение замещающей сделки к моменту рассмотрения в суде иска о взыскании убытков не требуется, если с применением релевантного стандарта доказывания установлено, что такая сделка заключена и исполнение по ней планируется. Требование представления доказательств того, что кредитор ее реально исполнял, не является необходимым условием для взыскания убытков по п. 1 ст. 393.1 ГК РФ. Впрочем, это вопрос доказывания и убедительности доказательств. Не исключены ситуации, когда могут возникнуть сомнения в реальности замещающей сделки и основания заподозрить мнимость такой сделки, и в таком случае доказательства ее исполнения могут в той или иной степени развеять эти сомнения.

Ответчик также не лишен возможности представлять доказательства того, что к моменту рассмотрения спора замещающий договор, например, уже расторгнут при отсутствии исполнения или прекратился вследствие невозможности исполнения. В таком случае модель расчета убытков конкретным способом будет недоступна кредитору, и ему придется доказывать свои убытки по общим правилам или с использованием абстрактной формулы расчета ценовой разницы по п. 2 комментируемой статьи. 1.2.1. Момент заключения замещающей сделки

Обычно замещающая сделка заключается кредитором с третьим лицом после расторжения договора или после прекращения договорной программы по иным основаниям. Но, в принципе, судебная практика допускает ситуацию, когда заключение замещающей сделки происходит формально до прекращения договора, например, в преддверии расторжения, но очевидно, что кредитор эту новую сделку заключал, утратив интерес к исходному договору и пытаясь заменить тем самым этот договор сделкой с третьим лицом. Главное, чтобы к моменту вынесения решения суда о взыскании убытков прогноз кредитора сбылся, и прекращение первого договора действительно произошло, или такое прекращение стало неизбежным (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, Определение СКЭС ВС РФ от 17 сентября 2019 г. № 305-ЭС19-7159).

Например, если в силу закона расторжение нарушенного договора возможно только в судебном порядке (например, аренда недвижимости) и кредитор инициировал иск о расторжении договора, до вступления в силу решения суда договор не считается расторгнутым в силу п. 3 ст. 453 ГК РФ, но кредитор, будучи уверен в исходе процесса, может заключить замещающую сделку, не дожидаясь вынесения решения суда. В этом случае, если подан иск и о расторжении, и о взыскании убытков в виде конкретной ценовой разницы, суд вполне может удовлетворить второе требование, если он удовлетворяет первое. Формально в такой ситуации на момент вынесения решения суда договор еще не прекращен, так как прекращение договора наступит позже, когда решение суда вступит в силу или даже с некоторой отсрочкой, которую суд установит, но это не препятствует взысканию убытков за срыв договора, так как прекращение договора становится неизбежным. 1.2.2. Отличие цены по замещающей сделке как условие для взыскания убытков

Для обоснования наличия убытков при их расчете по формуле, закрепленной в комментируемом пункте, необходимо установить, что была заключена замещающая сделка, и ее цена менее выгодна для пострадавшей стороны, чем цена, отраженная в сорванном договоре.

Замещающую сделку может заключить, например, пострадавший в результате срыва договора покупатель, заказчик, арендатор, лицензиат или заемщик, если он заключает с третьим лицом сделку на поставку аналогичного товара, выполнение таких же работ или услуг, предоставление такого же типа объекта во владение и пользование, предоставление исключительного права использование аналогичного результата интеллектуальной деятельности или предоставление долгового финансирования. В этом случае, если цена замещающей сделки оказывается выше той, которая была в сорванном договоре, образуется размер убытков.

Но и в обратном случае, если пострадавшая сторона оказывается продавцом, подрядчиком, исполнителем, арендодателем, лицензиаром, займодавцем или иной стороной, осуществляющей по синаллагматическому договору «характерное предоставление» и претендующей на получение оплаты в обмен на такое предоставление, эта сторона, решив в связи со срывом договора реализовать тот же товар другому лицу, задействовать свой ограниченный временной, кадровый или иной ресурс для выполнения работ или услуг для другого лица, предоставить ту же вещь в аренду другому лицу, наделить исключительной лицензией другого лицензиата или предоставить невыбранный или досрочно возвращенный денежный капитал другому претенденту, также будет считаться заключившей замещающую сделку. Эта сторона будет вправе рассчитывать на взыскание ценовой разницы, если цена замещающей сделки оказалась меньше (п. 26 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2019) (утв. Президиумом ВС РФ 24 апреля 2019 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 4 октября 2018 г. № 309-ЭС18-8924). Например, если продавец, правомерно расторгнувший договор с нарушившим свои обязательства покупателем, был вынужден продать товар другому покупателю по более низкой цене, он вправе взыскать образовавшуюся ценовую разницу. 1.2.3. Проблема «потерянного объема»

При этом для признания сделки замещающей в сценарии, когда пострадавшей стороной является продавец, подрядчик, исполнитель или иное лицо, которое осуществляет по возмездному договору характерное предоставление, необходимо установить, что заключенная такой стороной с третьим лицом сделка заключается вынужденно именно из-за срыва исходного договора и не была бы заключена, если бы исходный договор был реализован.

Например, если у пострадавшего поставщика была техническая возможность реализовывать ограниченный объем продукции, нарастить который он не мог, и покупатель, с которым был заключен контракт на поставку этой продукции, срывает договор (например, уклоняется от его принятия или оплаты), и продавец продает эту продукцию третьему лицу, налицо замещающая сделка. Ведь если бы первый договор не был бы сорван, вторая сделка не была бы заключена. Но если продавцом, пострадавшим в результате срыва договора из-за нарушения договора покупателем, является производитель, имеющий запас мощностей и способный увеличить производство по мере увеличения портфеля заказов, или торговый посредник, не ограниченный в объемах продукции, которую он может закупать у производителей и реализовывать клиентам, ситуация меняется. Если, например, у производителя дизельного топлива были заключены 10 контрактов на поставку, которые загружали его производственные мощности на 70%, и он мог легко принять новые заказы, нарастив производство, но далее один из этих 10 контрактов срывается из-за неготовности конкретного покупателя по этому контракту исполнять свои обязательства, и после этого продавец заключает новый контракт на поставку топлива с новым клиентом, эту новую сделку трудно назвать замещающей. Если установлено, что продавец мог бы заключить и заключил бы ее с удовольствием и в случае, когда все ранее заключенные контракты продолжали бы исполняться, тем самым увеличив общий объем выпуска и продаж, заключение такой новой сделки не происходит вместо расторгнутого договора. В такой ситуации расчет убытков по формуле, отраженной в п. 1 ст. 393.1 ГК РФ, невозможен, и уместно либо использование формулы расчета абстрактных убытков по п. 2 ст. 393.1 ГК РФ, либо просто взыскание упущенной выгоды от сорванного контракта в виде упущенного из-за срыва контракта чистого дохода как разницы между ценой нереализованного объема продукции и не понесенными в связи со срывом контракта переменными издержками по производству и доставке топлива.

Если, например, покупатель неправомерно не выбрал определенный объем продукции и договор был расторгнут производителем, а далее этот объем был продан третьему лицу по той же цене, казалось бы, убытков в виде конкретной ценовой разницы нет, а если цена на рынке осталась прежней, то нет и абстрактных убытков. Но если производитель был способен производить столько, сколько заказов ему поступает, в связи со срывом договора налицо потерянный объем продаж (lost volume), ведь продавец смог бы продать этому третьему лицу тот же объем в любом случае, просто нарастив производство. Поэтому здесь вполне возможно взыскание упущенной выгоды.

То же и в примере с неисключительной лицензией. Если лицензиат нарушает договор, и лицензиар отказывается от него, тот факт, что последний через некоторое время предоставил неисключительную лицензию другому лицензиату, не означает, что эта вторая сделка заключена вместо первой. С учетом неисключительного характера лицензии лицензиар мог заключить эту вторую сделку и заключил бы ее наверняка, даже если бы первая лицензия осталась в силе. Если этот факт установлен, расчет убытков по п. 1 ст. 393.1 ГК РФ не является уместным. Налицо ситуация потерянного объема, и оптимальным является расчет убытков путем калькуляции упущенной выгоды. 1.2.4. Может ли быть признана замещающей сделка, заключенная заранее на случай будущего срыва договора?

Интересен вопрос заключения договора «заранее» не только до прекращения основного договора, но и до момента его нарушения или даже до заключения основного договора, в целях формирования резервного, страхового механизма получения искомого предоставления или формирования резерва, который можно использовать на случай срыва тех или иных сделок.

Например, покупатель топлива, являющийся производственной компанией, формирует резервный запас топлива, используемого в производстве, закупая его у некоего поставщика. Данный запас он будет использовать в производстве на случай срыва поставок по текущим контрактам, обеспечивающим текущие потребности в топливе. Мыслимо ли признать такой договор, заключенный заранее и направленный на формирование резерва, замещающим и учесть его цену для целей расчета убытков в виде конкретной ценовой разницы?

Представим, что одним из текущих поставщиков топлива нарушен договор, и у покупателя возникла необходимость использовать ранее сформированный запас. Можно ли в таком случае предоставить покупателю право взыскивать убытки в виде разницы между, с одной стороны, ценой заранее заключенного договора о поставке того топлива в резервное хранилище, которое покупателю пришлось использовать вместо не поставленного нарушителем договора топлива, и, с другой стороны, ценой нарушенного поставщиком и расторгнутого покупателем договора? Допустим, что резервный фонд покупатель формировал год назад в период высоких цен на топливо (допустим, 40 руб. за литр), но использовать его пришлось для восполнения текущего дефицита, образовавшегося из-за срыва поставки топлива по текущему контракту по цене 35 руб. за литр. Может ли он взыскать разницу в 5 руб. за литр?

В силу того, что здесь нет четкой причинно-следственной связи между закупкой резервных объемов топлива и будущим нарушением договора, возможно, на данный вопрос следует ответить отрицательно.

Но вопрос может вызывать споры.

Например, можно предложить для обсуждения такой пример: покупатель может заключить договор с поставщиком, но, опасаясь срыва поставок и осознавая, что любое нарушение графика может привести к очень серьезным последствиям, он заключает «страховочный» опционный договор поставки или опцион на заключение договора поставки с другим поставщиком по более высокой цене, планируя воспользоваться правом затребовать отгрузку по второму договору или правом на заключение договора поставки, если вдруг приоритетный поставщик сорвет ту или иную поставку. В такой ситуации, если основной поставщик срывает поставку и покупатель обращается к «зарезервированному» альтернативному варианту получения товара, но цена, которая зафиксирована в этом заранее заключенном «страховочном» договоре, выше цены сорванного договора, возникает ценовая разница. Есть основания допускать взыскание этой разницы, а заключенный заранее «страховочный» договор опционного типа, созревающий на фоне срыва основного договора, рассматривать как замещающую сделку по смыслу п. 1 ст. 393.1 ГК РФ.

Есть ли принципиальная разница между двумя этими ситуациями? Пока судебная практика ВС РФ по данному вопросу отсутствует. 1.3. Ситуация несовпадения предметов или неценовых условий сорванного договора и замещающей сделки

Механизм доказывания убытков в виде конкретной ценовой разницы достаточно прост в применении, когда заключенная замещающая сделка касается того же предмета предоставления, который фигурировал в сорванном контракте, все неценовые условия такой сделки примерно идентичны условиям сорванного договора, а единственным отличающимся параметром оказывается цена.

Но в реальности могут возникать ситуации куда более сложные. 1.3.1. Обращение к более качественному аналогу

В сценарии срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает сторона, осуществлявшая характерное предоставление, пострадавшая сторона, обязанная к уплате цены (покупатель, заказчик, арендатор, лицензиат и т.п.), вынуждена искать третье лицо, которое способно осуществить аналогичное характерное предоставление, дабы удовлетворить свой позитивный интерес. Если на рынке доступен абсолютный аналог и доступ к нему не представляет серьезных затруднений, кредитор приобретет (закажет) именно его (например, закупит идентичное сырье того же качества у другого поставщика), налицо бесспорная замещающая сделка, и открываются все условия для применения того расчета убытков, который описан в настоящей статье.

Если при доступности абсолютного аналога кредитор решил воспользоваться шансом, который ему предоставил срыв договора, и переключиться на более качественное и дорогое предоставление, вряд ли здесь возможен расчет убытков по формуле, закрепленной в комментируемом пункте. Ему в таком случае логичнее использовать абстрактный метод расчета убытков по п. 2 ст. 393.1 ГК РФ или иные варианты определения размера своих убытков.

Нас интересует та ситуация, когда на рынке нет абсолютно точных аналогов того характерного предоставления, к которому был обязан сорвавший договор должник, либо доступ к таким аналогам затруднен, а имеющиеся на рынке заменители имеют значимые отличия. Здесь кредитор фактически принужден выбирать вместо того, что обещал и не обеспечил должник, нечто похожее, но не идентичное.

Проблема возникает тогда, когда на рынке будет доступен только более качественный (и, соответственно, более дорогой) аналог. Это отличие в характеристиках предоставления по замещающей сделке может объяснить ту ценовую разницу, которая образуется в результате заключения этой замещающей сделки. Допустим, что в ситуации сжатых сроков и связанной с этим невозможности дожидаться, когда на рынке появится аналогичный по качеству и цене заменитель, кредитор вынужден приобрести более качественный и более дорогой заменитель. В таком случае кредитора трудно упрекнуть в нарушении обязанности принять разумные меры по уменьшению убытков. Соответственно, встает вопрос: следует ли уменьшать размер взыскиваемых им в виде ценовой разницы убытков со ссылкой на правило compensatio lucri cum damno и идею недопустимости такого развития событий, при котором в результате возмещения убытков кредитор окажется в положении лучшем, чем если бы договор был надлежащим образом исполнен?

Представим, что юрист приехал в командировку, но при заселении в четырехзвездочный отель, в котором ему был забронирован номер за 10 тыс. руб., оказалось, что в силу сбоя в системе бронирования отеля произошел overbooking, и свободного номера в отеле на этот день нет. Налицо нарушение договора, и юрист вынужден оперативно с чемоданом на руках искать другой вариант размещения. Среди доступных опций было проживание в съемной квартире на окраине, предлагаемой «теневым» наймодателем за 5 тыс. руб., но обращение к этой альтернативе предполагает определенные риски для безопасности юриста и невозможность отчитаться за соответствующие расходы перед своей бухгалтерией. Единственной другой доступной альтернативой было проживание в президентском семейном люксе в местном пятизвездочном отеле за 50 тыс. руб. Представим, что юрист выбрал второй вариант и с удовольствием провел день в роскоши, и далее предъявляет к отелю требование о взыскании убытков в виде ценовой разницы в 40 тыс. руб. в дополнение к реверсивному требованию о возврате 10 тыс. руб. уплаченной цены бронирования. Поведение юриста не выглядит нарушающим требование митигации, так как требовать от него выбрать не вполне легальный вариант размещения нельзя, равно как и требовать от него ночевать на улице перед заседанием суда. Но может ли отель возражать против удовлетворения требования о взыскании 40 тыс. убытков и настаивать на снижении размера возмещения, ссылаясь на то, что аналог принципиально лучше того, на что рассчитывал по сорванному договору юрист, и, если суд взыщет эту разницу, получится, что юрист за счет ответчика окажется в положении лучшем, чем он был бы, не случись данное нарушение, за счет ответчика, возможно, единственный раз в жизни проведет ночь в столь роскошной гостинице?

Другой пример: представим, что вместо дешевой квартиры за 5 млн руб., цена которой обусловлена уникальными обременениями или спорами с третьими лицами, которую продавец не смог передать покупателю в нарушение договора, покупатель, расторгнув договор, покупает такую же квартиру за 9 млн руб., но без указанных проблем, так как аналогичных «проблемных квартир» на рынке нет. Оправданно ли взыскание всей ценовой разницы в 4 млн руб., не делая никаких вычетов?

В Определении СКЭС ВС РФ от 17 сентября 2019 г. № 305-ЭС19-7159 данный вопрос уже вставал. В рамках данного спора речь шла о том, что вместо б/у вагонов, которые причитались покупателю по нарушенному продавцом договору, покупатель после вынужденного отказа от данного договора приобрел у третьего лица более дорогие новые вагоны и предъявил к взысканию значительную ценовую разницу. Покупатель мотивировал это тем, что доступных на рыке б/у вагонов не было. Суд первой инстанции эту ценовую разницу взыскал, а СКЭС ВС РФ по данному вопросу высказалась не очень определенно. Коллегия, отменяя решение суда первой инстанции, указала следующее:

«…При разрешении спора суду первой инстанции необходимо было учесть, что истцом в связи с отказом ответчика от исполнения договора поставки б/у вагонов были приобретены новые вагоны, стоимость которых значительно выше.

Обстоятельства того, что истец мог купить сопоставимые вагоны дешевле, чем он это сделал, и таким образом уменьшить размер убытков, судами не устанавливались.

<…>

…Даже если риски изменения цен на сопоставимые товары возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение… размер убытков должен быть определен с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства».

Не вполне ясно, имела ли Коллегия в виду указать нижестоящим судам на то, что им на новом круге рассмотрения дела нужно выяснить, действительно ли покупатель не мог купить на рынке аналогичные б/у вагоны, и если это будет установлено, а не принято на веру со слов покупателя, то тогда взыскание всей ценовой разницы оправдано без оглядки на то, что купленные вагоны объективно лучше, чем то, что должен был передать ответчик? Или он хотел сказать, что, даже если покупатель был вынужден покупать новые вагоны, так как б/у вагоны на рынке отсутствовали, взыскивать всю ценовую разницу нельзя и соображения справедливости требуют уменьшить сумму убытков пропорционально тому, насколько новые вагоны лучше б/у? Полной ясности по данному вопросу это Определение не вносит.

Как представляется, в такой ситуации необходимо исходить из следующего. Заключение замещающей сделки – одна из очевидных разумных мер, которые кредитор, выполняя свою обязанность по митигации (ст. 404 ГК РФ), может и должен предпринять. Не вызывает сомнений тот факт, что условия замещающей сделки должны быть разумными, исходя из той обстановки, в которой оказался потерпевший. При безупречности поведения кредитора и вынужденном характере того улучшения его положения, к которому он был принужден в результате срыва договора, уменьшение размера компенсации вступает в противоречие с правилом о митигации. Более того, если в вышеуказанном споре о покупке б/у вагонов суд не взыщет всю ценовую разницу и уменьшит размер возмещения с применением той или иной пропорции, то получится, что покупателю будет навязана ситуация, при которой ему придется купить новые вагоны частично за свой счет, но покупатель не собирался этого делать. Допустим, что для его целей новые вагоны просто не нужны. Та же ситуация и в примере с юристом и отелем: снижение размера убытков будет означать, что юристу будет навязано проживание в роскошном отеле частично за его счет, но если бы он любил роскошь или мог себе это позволить, он бы сразу забронировал номер в таком отеле. Если он этого не сделал, значит, данное благо ему не нужно. И «неисправный» отель не должен навязывать клиенту такой «апгрейд» условий проживания за счет самого клиента.

Впрочем, справедливое решение может оказаться иным, если речь шла о ситуации, когда кредитор в результате обращения к более качественной и дорогой альтернативе смог извлечь непосредственный денежный доход, размер которого выше, чем то, что он получил бы, если бы договор не был сорван. Например, представим, что арендодатель отвечает за срыв договора аренды помещения, которое арендатор хотел взять в аренду в целях использования для размещения одной из точек своей сети кофеен, и арендатор решил найти альтернативу, но ближайшим аналогом оказывается похожее помещение, которое находится на той же улице, но ближе к метро и в лучшей локации с точки зрения потока клиентов, чем то, которое предоставлялось по сорванному договору. Новое помещение объективно лучше и предсказуемо дороже, и тем не менее, если верны сделанные выше выводы, это само по себе не повод снижать размер взыскиваемых убытков в виде ценовой разницы. Но допустим, что арендодатель в ответ на иск о взыскании ценовой разницы докажет, что доходы истца от продажи кофе и сопутствующих товаров после переезда кофейни значимо выросли. В такой ситуации осуществление вычета по принципу compensatio lucri cum damno и вычет получаемых доходов из суммы непосредственно возникающих убытков в целях реализации идеи компенсационной природы ответственности может обсуждаться. Впрочем, и в этом случае ситуация крайне неоднозначная.

В общем и целом данный вопрос следует отнести к категории дискуссионных и однозначно не проясненных в российском праве. 1.3.2. Отличающиеся неценовые условия

Похожая проблема возникает в тех случаях, когда кредитор обнаруживает абсолютный или крайне близкий аналог, но неценовые условия, на которых кредитору удается заключить замещающую сделку с третьим лицом, существенно отличаются от неценовых условий сорванного договора.

Неценовые условия и цена договора находятся в тесной взаимосвязи. Например, цена товара, поставляемого на условиях отсрочки платежа или с длительным гарантийным сроком, обычно выше, чем цена товара, поставляемого на условиях авансирования или без гарантийного срока; арендный договор с правом арендатора на произвольный выход из договора не идентичен такому же договору без права на такой выход, и очень вероятно, что в первом случае при прочих равных размер арендной платы будет выше. Примеры можно продолжать. Совокупность множества иных менее значимых различий неценовых условий может существенно влиять на различие цен договоров. Кроме того, может иметь значение и наличие или отсутствие обеспечений: не секрет, что ставка процента по обеспеченному кредиту обычно меньше ставки по необеспеченному кредиту.

Соответственно, встает вопрос о том, может ли должник противопоставить кредитору возражение, основанное на том, что различие в ценах предопределено именно тем, что неценовые условия в замещающей сделке (или обеспечения или дополнительные договоренности, которые сопровождают такую сделку) отличаются от тех, которые были согласованы в сорванном договоре или сопровождали его, такие условия более благоприятны для кредитора, и именно это объясняет различие в ценах.

Если кредитор вполне мог согласовать с третьим лицом по замещающей сделке примерно те же неценовые условия, но не сделал это, согласившись на иные, более благоприятные для себя условия, и установлено, что это и объясняет менее выгодную для него цену, пропорциональная корректировка судом размера убытков, рассчитанных путем определения ценовой разницы, представляется возможной. Например, представим, что поставщик неправомерно уклонился от поставки оборудования на условиях годичной рассрочки и удержания титула на период до полного расчета (ст. 491 ГК РФ) по цене в 10 млн руб., что вынудило покупателя отказаться от договора и срочно искать другого поставщика. Несмотря на наличие ряда предложений по поставке аналогичного оборудования с удержанием титула, покупатель приобретает такое же оборудование у другого поставщика за 12 млн руб. с примерно той же по длительности рассрочкой платежа, но без использования титульного обеспечения, а затем предъявил к взысканию эту ценовую разницу по правилам п. 1 ст. 393.1 ГК РФ. Если будет установлено, что такое различие в ценах в той или иной степени обусловлено именно меньшей обеспеченностью положения поставщика, есть основания в соответствующей части ограничить размер взыскиваемых убытков, осуществив соответствующую корректировку с опорой на право суда при необходимости определения размера убытков с учетом соображений справедливости, разумности и добросовестности по п. 5 ст. 393 ГК РФ. Ведь по новой сделке покупатель становится собственником немедленно, что делает его положение более надежным и предоставляет больше свободы в отношении купленной вещи, чем то было бы, если бы исходный договор реализовывался. При этом, исходя из презумпции добросовестности и разумности, установленной п. 5 ст. 10 ГК РФ, бремя доказывания того, что у кредитора была возможность согласовать соответствующие неценовые условия, добившись тем самым более выгодной цены, лежит на должнике.

Но что, если в данном примере у покупателя не было иного выбора, так как другие поставщики аналогичного оборудования в своих контрактных проформах не используют данный не самый распространенный в российской договорной практике обеспечительный инструмент и просто взимают премию в 20% при предоставлении годичной рассрочки, что и обусловило продажу оборудования за 12 млн руб.? Если решение покупателя выбрать это предложение вполне рационально и носит вынужденный характер, справедливо ли уменьшение ценовой разницы при ее взыскании?

Да, покупатель получил оборудование сразу же в собственность, избежав его обременения, и, получив всю ценовую разницу от первого поставщика в качестве убытков, на выходе окажется в лучшем положении, чем он был, если бы данный поставщик не нарушил договор и поставил товар. Но это представляется меньшей несправедливостью, чем вынуждать пострадавшего покупателя платить за нужное ему оборудование больше, чем он рассчитывал. Он на это не соглашался. Если выбор стоит между тем, чтобы навязать пострадавшей стороне дополнительное финансовое бремя по сравнению с тем, на что она рассчитывала по сорванному договору, с одной стороны, и принятием того, что по итогам заключения замещающей сделки и возмещения ценовой разницы пострадавшая сторона окажется в несколько лучшем положении, с другой стороны, справедливее выбрать второе. В поддержку этого вывода также можно провести аналогию с разобранным выше казусом вынужденного приобретения более качественного и более дорогого аналога (см. п. 1.6.1 комментария к настоящей статье). Предложенная там аргументация mutatis mutandis применима и к анализу проблемы различия в неценовых условиях.

В порядке исключения из этого правила можно было бы допустить такие вычеты только в тех случаях, когда более привлекательные условия, на которые пострадавшая сторона была вынуждена согласиться при заключении замещающей сделки, принесли ей непосредственный денежный доход (например, позволили сэкономить те или иные издержки).

Впрочем, следует признать, что вопрос спорный и в судебной практике не прояснен. 1.3.3. Заключение замещающей сделки на принципиально иных усло­виях или в принципе иной договорной конструкции в целях удовлетворения позитивного договорного интереса

В ряде исключительных ситуаций то, что кредитор, столкнувшись со срывом договора, выберет в целях получения причитающегося ему предоставления от третьего лица принципиально иную договорную конструкцию или тот же договорный тип, но на условиях, принципиально отличающихся от условий сорванного договора, может рассматриваться как вполне рациональный шаг и не должно препятствовать взысканию конкретной ценовой разницы.

Например, представим, что на «стадии котлована» покупатель заключил договор участия в долевом строительстве с застройщиком, и по данному договору покупатель внес оплату и должен был получить готовую квартиру в I квартале 2020 г., но не получил из-за того, что строительство сильно затянулось. Покупатель осенью 2020 г., устав ждать, отказывается от договора и пытается заключить замещающую сделку с целью получения аналогичной квартиры. Какую сделку ему логично заключать взамен расторгнутого договора? Очевидно, что заключить с третьим лицом договор участия в долевом строительстве в отношении аналогичной квартиры в некоем другом доме на «стадии котлована» абсурдно. Покупатель заинтересован в том, чтобы немедленно получить готовую квартиру во введенном в эксплуатацию доме, поскольку он рассчитывал получить такую квартиру от исходного продавца еще весной 2020 г., и нет смысла вынуждать покупателя затягивать ожидание искомого предоставления дольше. В такой ситуации очевидно, что покупатель будет заключать с третьим лицом договор купли-продажи квартиры во введенной в эксплуатацию новостройке на первичном или даже вторичном рынке. И сорванный договор участия в долевом строительстве, и заключенный вместо него договор купли-продажи готовой квартиры относятся к купле-продаже, но их неценовые условия будут, конечно же, принципиально отличаться. Эта ситуация вполне нормальна, так как заключение такой сделки является единственно возможным способом получить причитающееся покупателю предоставление в тот период, в который он должен был получить такое предоставление от продавца по сорванному договору. Соответственно, ссылаться на такой договор как на замещающую сделку вполне возможно.

Другой пример: представим, что был заключен предварительный договор на заключение основного договора купли-продажи имущества. Продавец мог по условиям такого предварительного договора быть обязан обеспечить снятие до определенного числа всех обременений с имущества, подлежащего отчуждению на основании планируемого к заключению основного договора, но нарушил это обязательство, установил в отношении данного имущества новые обременения или вовсе продал данное имущество. Покупатель выяснил это, когда решил потребовать заключения основного договора. Настаивать на введении в судебном порядке основного договора в действие в таких условиях бессмысленно, и покупатель отказывается от предварительного договора и заключает замещающую сделку по приобретению такого же имущества. Но очевидно, что, раз уж покупатель решил приступить к заключению основного договора, ему в описанной ситуации логично заключать в качестве замещающей сделки с третьим лицом не аналогичный предварительный договор, а сразу же основной договор купли-продажи. Далее убытки будут определяться как ценовая разница между ценой этой замещающей сделки и той ценой основного договора, которая была закреплена в условиях сорванного предварительного договора.

Впрочем, многое здесь зависит от конкретных обстоятельств. В качестве замещающей сделки рассматривать принципиально иной договор или договор на принципиально иных условиях можно, только если эти сделки направлены на доставление кредитору того же предоставления, и такой выбор кредитора является разумным и оправданным в сложившихся обстоятельствах. Во многих иных ситуациях эти условия будут отсутствовать, и такие различия между программами сорванного и заключенного взамен него иного договора будут препятствовать применению правил п. 1 ст. 393.1 ГК РФ. Если, например, после срыва договора купли-продажи оборудования из-за допущенного продавцом нарушения покупатель берет такое же оборудование в аренду, рассматривать последнюю сделку в качестве замещающей для целей применения п. 1 ст. 393.1 ГК РФ затруднительно. То же, если кредитор вместо сорванного по вине лицензиара лицензионного договора купил исключительное право на аналогичный результат интеллектуальной деятельности.

В целом данный вопрос заслуживает более серьезного исследования. 1.3.4. Проблема несовпадения объемов предоставлений по сорванному и замещающему договорам

В классическом сценарии применения правил п. 1 ст. 393.1 ГК РФ необходимо, чтобы объем неосуществленного в связи со срывом исходного договора характерного предоставления и объем характерного предоставления по замещающей сделке (или серии замещающих сделок) совпадали.

Если в замещающей сделке (или серии замещающих сделок) объем характерного предоставления меньше, чем в сорванном договоре, происходит частичное замещение, и, соответственно, убытки по п. 1 ст. 393.1 ГК РФ взыскиваются в соответствующей части замещенного предоставления. В остальной части убытки могут доказываться иными способами (например, за счет абстрактного метода, указанного в п. 2 ст. 393.1 ГК РФ).

Если, наоборот, по замещающей сделке предоставление осуществляется в большем объеме, убытки по ст. 393.1 ГК РФ взыскиваются в части того объема замещающей сделки, которая соответствует объему сорванного договора. Причем здесь в сценарии срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик, и заключения его контрагентом (например, поставщиком) замещающей сделки по более низкой цене может быть сделана некоторая корректировка, если будет доказано, что цена оказалась меньше за счет предоставления скидки за больший объем заказа.

Ситуация становится сложнее, если в сорванном договоре объем предоставления не был жестко фиксированным. Это характерно прежде всего для долгосрочных договоров (подробнее см. п. 1.8 комментария к настоящей статье). 1.3.5. Несовпадение валюты

Если цены в сорванном и замещающем договорах выражены в разных валютах, потребуется пересчет цен с помощью соответствующего курса, дабы высчитать ценовую разницу в валюте, в которой подлежат возмещению убытки.

Вопрос о том, какой курс в такой ситуации является более корректным, может вызывать споры. Мыслимы следующие варианты. Во-первых, можно ориентироваться на курс, существовавший на тот момент, когда была заключена замещающая сделка. Во-вторых, за основу можно взять курс на момент уплаты цены по замещающей сделке. В-третьих, если цена по замещающей сделке не уплачена, пересчет можно осуществлять по курсу на момент добровольного погашения убытков или в случае их взыскания – по курсу на момент предъявления иска или вынесения решения суда (п. 3 ст. 393 ГК РФ). Нельзя сказать, что какой-то из этих вариантов является безусловно предпочтительным. В силу п. 3 ст. 393 ГК РФ суд обладает достаточно широким усмотрением с учетом того, какой вариант расчета компенсации ему кажется наиболее адекватным и справедливым. 1.4. Необходимость соблюдения требований к митигации 1.4.1. Заключение замещающей сделки по неразумной цене

Цена замещающей сделки должны быть разумной. Это прямо не упоминается в п. 1 комментируемой статьи, но критерий разумности условий замещающей сделки закреплен в ст. 524 ГК РФ, послужившей прообразом для комментируемой статьи. Он же звучит в целом ряде международных актов унификации частного права (см. ст. III.–3:706 Модельных правил европейского частного права, ст. 7.4.5 Принципов УНИДРУА, ст. 75 Венской конвенции 1980 г.).

Данное требование вытекает из того, что закон признает обязанность кредитора принять разумные меры по уменьшению убытков (п. 1 ст. 404 ГК РФ). Заключение замещающей сделки по разумной цене как раз и является частным проявлением данной обязанности.

Разумность означает, что цена замещающей сделки не должна отличаться от среднерыночной значительно. Так, не вызывает сомнений, что суд компенсирует кредитору разницу в цене, которая незначительно отличается от среднерыночной. Однако кредитор, как правило, вряд ли может рассчитывать на возмещение всей ценовой разницы, если цена замещающей сделки существенно отличается от среднерыночной цены, даже если он на самом деле заключил замещающую сделку на таких условиях. Но здесь следует учитывать, была ли у кредитора возможность заключить договор по рыночной цене в разумный срок. Нарушение правил митигации налицо, если кредитор реально мог оперативно заключить замещающий договор по цене, менее драматически отличающейся от цены сорванного договора, но почему-то вместо этого пошел по иррациональному пути и выбрал предложение по цене, в результате которого его убытки выросли (см., например, Определение СКГД ВС РФ от 26 апреля 2016 г. № 57-КГ16-1, Определение СКЭС ВС РФ от 17 сентября 2019 г. № 305-ЭС19-7159).

При этом фактор времени имеет большое значение и должен учитываться. Например, арендодатель в ответ на систематические неплатежи вынужден разорвать договор аренды большого помещения на первом этаже торгового центра, в котором по концепции торгового центра должен размещаться супермаркет, и после этого приступает к поиску нового арендатора. Допустим, теоретически есть шанс на то, что арендодатель сможет найти на эту площадь нового арендатора по цене, не сильно отличающейся от размера арендной платы по сорванном договору, но на это может уйти много месяцев, так как на момент расторжения на рынке наблюдается избыток свободных площадей, и гарантий такого развития событий нет. При этом арендодателю поступает предложение немедленно сдать данное помещение в аренду по цене на 20% ниже, и он выбирает эту «синицу в руках». Нарушает ли он требования митигации? Вероятно, нет. Заключая такой договор, арендодатель, с одной стороны, возможно, увеличивает свои убытки в виде ценовой разницы по сравнению с некой гипотетической возможностью найти лучшее предложение, но, с другой, абсолютно точно предотвращает возникновение упущенной выгоды от простоя помещения в течение многих месяцев до нахождения нового арендатора, а также предотвращает риск собственного дефолта по текущим выплатам по кредиту, который был взят на приобретение торгового центра и выплаты по которому должны осуществляться ежемесячно. В случае длительного простоя и отсутствия поступлений арендной платы у арендодателя просто не было бы средств для осуществления текущих выплат по кредиту. Кроме того, такое вынужденное решение может быть оправданно с точки зрения необходимости сохранения других более мелких арендаторов, для которых уход «якорного» арендатора повлечет существенное снижение клиентского потока.

Впрочем, здесь многое зависит от значения соответствующих переменных. Допустим, эксперт в суде подтвердит, что средний срок сдачи таких помещений в данном городе на тот момент без предоставления существенной скидки составляет шесть месяцев. Это в сценарии длительного поиска дает упущенную выгоду от простоя в размере 30 млн руб., но позволит избежать возникновения ценовой разницы, которая в сценарии немедленной сдачи в аренду с дисконтом составила бы 20 млн руб. (с учетом части срока замещающего договора, которая темпорально пересекается с «не выбранным» сроком сорванного договора). В такой ситуации очевидно, что вариант сдачи помещения с дисконтом соответствует требованиям митигации и вполне разумен. Но если бы вариант сдачи с дисконтом порождал ценовую разницу, которая совокупным итогом составила бы 200 млн руб., тогда то обстоятельство, что арендодатель поторопился принять первое предложение, а не попытался потратить несколько месяцев на поиск лучшего варианта, может быть оценено как неразумное поведение. В конечном счете убытки от простоя в период поиска арендодатель также вправе взыскать с арендатора. Если эти подлежащие взысканию с арендатора убытки от принятия данной меры митигации намного меньше, чем те убытки, которые такая мера позволяет избежать с поправкой на вероятность успеха, данную меру разумно принимать (подробнее см. комментарий к ст. 404 ГК РФ).

При этом нарушение кредитором правил митигации убытков должно быть доказано должником. В п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 на этот счет указано следующее: «Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 ГК РФ). Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и / или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ».

В случае заключения замещающей сделки на неразумных ценовых условиях и установления факта нарушения правил митигации суд не отказывает в иске о взыскании ценовой разницы полностью, а соразмерно снижает объем компенсации в соответствии со ст. 404 ГК РФ. 1.4.2. Затягивание расторжения договора

При решении вопроса о возможном нарушении правил митигации в сценарии взыскания убытков в связи с расторжением нарушенного договора может учитываться и срок, который проходит между нарушением прав кредитора и расторжением договора. Этот аспект тесно связан с вопросом о своевременности заключения замещающей сделки (см. п. 1.7.3 комментария к настоящей статье), но для наглядности есть основания рассмотреть эти ситуации раздельно.

В некоторых ситуациях нарушение правил митигации проявляется в том, что кредитор неразумно затягивает с расторжением и настаивает на исполнении в ситуации, когда разумный кредитор на его месте, столкнувшись с нарушением, отказался бы от договора. Это неразумное поведение отдаляет момент фиксации срыва договора и принятия кредитором решения о заключении замещающей сделки, что, в свою очередь, может в некоторых ситуациях привести к иррациональному увеличению размера убытков.

Если, например, заказчик получил от подрядчика недвусмысленное сообщение о его неготовности исполнять свое обязательство по выполнению работ, разумное лицо на месте заказчика, осознавая нереализуемость в большинстве случаев возможности принуждения к исполнению такого обязательства в натуре, в течение разумного срока откажется от договора и при необходимости заключит замещающую сделку, а далее будет атаковать подрядчика иском о взыскании убытков (в том числе рассчитанных по правилам п. 1 ст. 393.1 ГК РФ). То же касается и случаев с оказанием услуг, передачей вещи во временное владение или пользование, отчуждением вещей, определяемых родовыми признаками, внесения предоплаты или аванса и некоторых иных подобных случаев. Даже если принуждение к исполнению такого обязательства в натуре мыслимо, разумный кредитор, получив недвусмысленное сообщение от должника о неготовности исполнять договор (например, сообщение покупателя о том, что он не будет уплачивать предоплату), без неоправданной задержки откажется от договора либо предъявит такой иск о реальном исполнении, не затягивая этот шаг на годы, дабы не создавать риск увеличения своих убытков (в том числе в связи с изменением рыночных цен). Иначе он будет действовать с нарушением правил митигации.

Соответственно, если кредитор в такой ситуации прождал два с половиной года и только затем отказался от договора, и к этому времени цены на рынке изменились не в пользу кредитора (например, цена невыполненных подрядчиком работ выросла или цена товара, за который покупатель отказался вносить предоплату, упала), отказ кредитора от договора, безусловно, нет смысла ставить под сомнение, но при попытке взыскания убытков в виде ценовой разницы у суда будут основания соразмерно уменьшить размер взыскиваемых убытков из-за нарушения кредитором правил митигации убытков. Среди различных требований к митигации можно назвать и своевременное расторжение договора во избежание экономически неоправданного нарастания своих убытков.

Если сторона, обязанная к осуществлению характерного предоставления, осуществила его (товар поставлен, работы или услуги выполнены, кредит предоставлен, вещь предоставлена в аренду и т.п.), но оплату контрагент не осуществил, а затем контрагент сообщает о том, что он не сможет произвести оплату (например, из-за финансовых проблем), затягивание с предъявлением иска о взыскании долга не является упречным поведением. Но здесь, как правило, и не встает вопрос о расторжении, так как кредитор просто будет настаивать на погашении долга. Исключением может быть только случай с договором купли-продажи. Здесь теоретически продавец может вместо предъявления требования об оплате отказаться от договора и потребовать возврата проданной, но не оплаченной вещи (п. 4 ст. 453, п. 3 ст. 488, п. 2 ст. 489 ГК РФ). Если, столкнувшись с просрочкой в оплате, продавец долгое время не предъявлял иск об оплате и не отказывался от договора, а через, скажем, два года все-таки заявил отказ и потребовал вернуть вещь, он будет действовать также в своем праве, но при попытке взыскания продавцом убытков в виде конкретной ценовой разницы, которая образовалась из-за драматического падения цен на данный товар за эти годы и продажи продавцом возвращенной ему вещи третьим лицам по более низкой цене, основания для применения правил ст. 404 ГК РФ могут быть обнаружены. Если продавец знал, что покупатель не способен расплатиться из-за финансовых затруднений, ему следует определиться: либо настаивать на оплате и тогда при предъявлении иска о взыскании долга ему не поставят на вид никакую задержку в предъявлении иска в пределах исковой давности, либо отказаться от договора и потребовать возврата вещи. Если цена на вещь падает, разумный продавец не будет затягивать с реализацией своего преобразовательного права на отказ от договора, а неразумный должен столкнуться с применением правил митигации по ст. 404 ГК РФ. 1.4.3. Неоправданное затягивание заключения замещающей сделки

Также могут иметь место ситуации, когда кредитора нельзя обвинить в неразумном затягивании с расторжением договора, но нарушение правил митигации обнаруживается в том, что кредитор после фиксации срыва договора неразумно откладывает заключение замещающей сделки, тем самым способствуя увеличению своих убытков в связи с неблагоприятной для него динамикой рыночных цен.

Если кредитор мог заключить замещающую сделку без неразумной задержки после срыва договора, но почему-то затянул этот процесс и в итоге из-за изменения рыночных цен замещающая сделка была заключена по менее выгодной для него цене, чем та, по которой он заключил бы такую сделку при более оперативной реакции, возникают основания для обвинения кредитора в нарушении правил митигации убытков (ст. 404 ГК РФ) и соразмерного снижения убытков.

На требование разумного срока на заключение замещающей сделки указывает п. 1 ст. 524 ГК РФ применительно к взысканию конкретной ценовой разницы при срыве договора поставки. О том же говорят и международные акты унификации частного права (ст. III.–3:706 Модельных правил европейского частного права, ст. 7.4.5 Принципов УНИДРУА, ст. 75 Венской конвенции 1980 г.).

Разумный срок совсем необязательно означает кратчайший из возможных. Вне всяких сомнений, разумность срока заключения замещающей сделки необходимо оценивать с учетом всех обстоятельств, с которыми столкнулся кредитор. В ряде случаев замещающая сделка может быть заключена даже спустя годы после прекращения нарушенного договора. Например, если из-за нарушения арендатора сорван договор долгосрочной аренды, а найти арендатора на весь «невыбранный» срок аренды не удается, и арендатор вынужден сдавать объект в аренду по нескольким последовательно заключаемым краткосрочным договорам аренды, первый договор будет заключен сразу же после срыва исходного договора, но второй – через год или два после этого. Оба договора будут выполнять функцию замещения, и их цены могут быть учтены при взыскании убытков в виде ценовой разницы, и то, что срок заключения второго договора отстоит по времени от даты срыва исходного договора значительно, не препятствует такому выводу.

Иначе говоря, вопреки тому, что иногда утверждается, логично исходить из того, что разумность срока заключения замещающей сделки является не необходимым условием квалификации сделки в качестве замещающей, а неким фактором, который должен учитываться в двух аспектах.

Во-первых, этот фактор значим при определении самой замещающей цели соответствующей сделки. Чем больше срок между срывом договора и заключением некоей сделки, которая претендует на значение замещающей, тем меньше вероятность того, что сделка действительно была направлена на замещение, и наоборот.

Во-вторых, этот аспект приобретает важное значение при определении оснований для применения правил митигации (ст. 404 ГК РФ). Неразумная задержка в заключении замещающей сделки может привести к ограничению размера убытков, если она привела к увеличению ценовой разницы.

Но если установлено, что сделка действительно была замещающей (например, после срыва договора аренды арендодатель нашел на соответствующую площадь нового арендатора), то обстоятельство, что поиск нового арендатора неоправданно затянулся, само по себе не должно исключать взыскание ценовой разницы. Просто такая задержка может стать основанием для того или иного ограничения объема взыскиваемых убытков, при этом лишь в той степени, в которой увеличение размера убытков было обусловлено такой неразумной задержкой в заключении замещающей сделки.

В этом плане встречающиеся иногда в литературе рассуждения о длительности разумного срока на заключение замещающей сделки, пропуск которого кредитором якобы лишает его права на взыскание убытков по модели, описанной в п. 1 ст. 393.1 ГК РФ, ошибочны. 1.4.4. Вопрос о непринятии предложения должника о пересмотре цены

Представим, что торговый посредник планировал купить вещь у производителя за 90 млн руб. и далее поставить покупателю по 100 млн руб., но затем исполнение заключенного им договора перепродажи становится для него убыточным на фоне резкого роста каталожных цен производителя (до 120 млн руб.), и посредник неправомерно заявляет конечному покупателю о том, что он не сможет исполнить свои обязательства по согласованной цене в 100 млн руб., или уже впадает в существенную просрочку. При этом он сопровождает свое сообщение предложением покупателю согласовать повышение цены хотя бы до 110 млн руб.: он готов сработать по этому контракту себе в убыток, но желает уменьшить объем своих потерь. Покупатель с возмущением отвергает такое предложение, отказывается от договора в связи с предвидимым нарушением или уже возникшей существенной просрочкой и закупает тот же товар напрямую у производителя или у другого посредника за 120 млн руб., а далее предъявляет поставщику требование о возмещении ценовой разницы (20 млн руб.). Можно ли обвинить покупателя, который не воспользовался предложением купить товар у того же поставщика за 110 млн руб., ради того, чтобы купить его же у третьего лица за 120 млн руб., в нарушение правил митигации?

Ответ должен быть отрицательным. Поведение покупателя в этом примере не является упречным. Ведь если бы он принял предложение поставщика о повышении цены до 110 млн руб., он бы лишил себя возможности взыскать с поставщика свои потери в виде 10 млн руб. То, что покупатель отверг такое предложение и обратился к опции покупки того же товара у третьего лица пусть и по более высокой цене, объясняется именно тем, что только в таком сценарии он получает возможность взыскать с поставщика все убытки, защитив свой позитивный договорный интерес, и попасть в то положение, в котором он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен. Да, он заплатил третьему лицу на 20 млн руб. больше, но далее он их относительно легко взыскивает с поставщика и восстанавливает свой позитивный интерес: в итоге после получения возмещения убытков его затраты на покупку составят те самые 100 млн руб., на которые он и рассчитывал.

То же, если, скажем, арендатор, ссылаясь на падение рыночной арендной ставки с 50 тыс. за 1 кв. м. до 40 тыс., предлагает арендодателю согласиться на уменьшение договорной цены хотя бы до 45 тыс., заявляя, что в противном случае он съедет и перестанет платить. Если арендодатель не согласится на такое предложение и откажется от договора в ответ на наступившую просрочку, а далее сдаст помещение в аренду третьему лицу за 40 тыс., он не действует неразумно и не нарушает правила митигации убытков. Ведь, приняв предложение арендатора, он лишился бы возможности защитить свой позитивный интерес и был бы вынужден получать на 5 тыс. меньше, чем рассчитывал по договору, и только вариант расторжения и взыскания всей ценовой разницы в размере 10 тыс. за 1 кв. м. дает ему возможность реализовать свой позитивный интерес. 1.5. Особенности срыва долгосрочных договоров

Самые сложные вопросы возникают при срыве долгосрочного договора (например, договоров аренды, поставки товаров согласно графику, франчайзинга и т.п.), в рамках которого предполагается поэтапное, растянутое во времени исполнение обеими сторонами или одной из сторон своих обязательств. Здесь в свете прекращения такого договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, другая сторона, заключив замещающую сделку, которая обеспечивает столь же длительное контрактное взаимодействие, получает возможность взыскать с первой стороны ценовую разницу, рассчитанную с проекцией на весь тот период, в течение которого стороны исходного договора взаимодействовали бы, не будь этот договор сорван. По сути, здесь взыскиваются убытки, которые будут возникать у пострадавшей стороны в будущем (например, в виде уменьшения поступлений арендных платежей за будущие периоды в связи со сдачей помещения в аренду новому арендатору по более низкой цене). Такие споры сейчас все чаще рассматриваются в судебной практике. В своей практике ВС РФ подтверждает допустимость такой модели расчета и взыскания будущих убытков (см., в частности, применительно к аренде Определение СКЭС ВС РФ от 4 октября 2018 г. № 309-ЭС18-8924).

Например, если арендатор нарушает 10-летний договор на втором году его действия и арендодатель правомерно отказывается от него и сдает помещение другому арендатору на 10 лет по более низкой цене за 1 кв. м, арендодатель вправе взыскать убытки на основании п. 1 ст. 393.1 ГК РФ в виде разницы в арендной плате, умноженной на площадь соответствующего помещения и на восемь лет. То, что здесь проекция делается на восемь, а не на десять лет, связано с тем, что именно столько действовал бы исходный договор, если бы не был сорван. То же, если ситуация оказывается противоположной и договор аренды срывается из-за нарушения арендодателя, а арендатор, отказавшись от договора, находит аналогичное помещение по более высокой цене.

В таких ситуациях пострадавшая сторона при взыскании убытков здесь и сейчас получает всю ту разницу в ценах, которая будет обременять ее финансы (в виде уменьшения поступающих доходов или увеличения расходов) в будущем, по мере течения времени.

Здесь возникает несколько спорных вопросов. 1.5.1. Ставка дисконтирования

При взыскании конкретной разницы при расторжении длящегося договора с проекцией на будущее во многих случаях логично делать дисконт с учетом того, что истец получает здесь и сейчас возмещение тех убытков, которые у него будут возникать в будущем (в том числе достаточно отдаленном), а значит, избегает инфляционных потерь и может вложить эти деньги, получив некий доход. 1 млн руб., полученных сейчас, ценнее, чем 1 млн руб., которые будут получены через пять лет, если инфляция налицо и процентные ставки положительны. Речь идет о стоимости денег с учетом времени (time value of money). Поэтому, если соответствующие потери кредитор почувствует через три года, недополучив тогда какую-то сумму или заплатив больше, чем планировалось, а компенсацию за этот будущий убыток он получает «авансом», в целях соблюдения компенсационной природы ответственности следует вычесть из размера присуждаемых убытков тот вменяемый доход, который кредитор может получить за счет использования этого «аванса» в течение этих трех лет. Будущие убытки, которые взыскиваются заранее, должны быть «приведены» к значению их текущей «стоимости» (present value) с использованием соответствующего прогнозного значения процента, который определяет так называемую ставку дисконтирования.

Сложность состоит в том, как определить ставку дисконтирования, не зная, какой процент на капитал будет применяться в будущем. Нередко экономисты-эксперты могут разойтись в своих заключениях на этот счет. Безусловно, здесь допускается известная доля «навскидочных» расчетов. С учетом правила п. 5 ст. 393 ГК РФ, который позволяет суду при определении размера взыскиваемых убытков избегать абсолютной математической достоверности там, где ее достигнуть невозможно, и опираться в таких случаях на разумность и справедливость, это вполне допустимо.

Впрочем, могут иметься обстоятельства, на фоне которых применение ставки дисконтирования более сомнительно. Например, если из-за допущенного арендатором нарушения срывается долгосрочный договор аренды, в котором была оговорка о ежегодной индексации арендной платы на коэффициент инфляции, и то же помещение сдается другому арендатору на основании замещающей сделки, в которой не удалось согласовать такое же условие об индексации, при определении ценовой разницы мы будем ориентироваться на тот уровень цен в обеих сделках, который имеется в период разрыва первого договора и заключения замещающей сделки, несмотря на то, что выпадающие за будущие периоды доходы арендодателя из-за более низкой цены замещающей сделки будут неминуемо больше. Убытки в виде ценовой разницы будут каждый год возрастать из-за того, что в замещающей сделке индексация не оговорена. В такой ситуации, если мы применим ставку дисконтирования, это приведет к недокомпенсации арендодателя.

Иначе говоря, в подобных ситуациях требуется очень внимательный анализ всех экономических переменных. 1.5.2. Неопределенность в отношении того, возникнут ли в будущем соответствующие убытки

Справедливо ли учитывать всю номинальную конкретную ценовую разницу с учетом неопределенности в вопросе о том, как работал бы расторгнутый договор в оставшийся срок, не будь он расторгнут? Есть ли здесь основания для уменьшения размера ценовой разницы путем умножения на некий процент вероятности того, что при отсутствии расторжения нарушенный договор был бы в будущем прекращен ранее положенного срока по иным основаниям?

Вернемся к нашему примеру с 10-летней арендой, сорванной из-за нарушения арендодателя на втором году действия. Если договор был расторгнут, мы так и не узнаем, не прекратился бы он досрочно в будущем по тем или иным основаниям, за которые арендодатель уже не отвечал бы. Но ведь есть множество причин, по которым он мог бы впоследствии оказаться сорван по обстоятельствам, за которые не отвечал бы арендодатель, а может быть, отвечал бы и сам арендатор. Например, вполне можно вообразить, что, не будь договор сорван на втором году действия из-за нарушения арендодателя:

– сам арендатор нарушил бы его на третьем году действия, что спровоцировало бы расторжение договора уже по инициативе арендодателя; либо

– договор оказался бы прекращен невозможностью исполнения, за которую арендодатель бы не отвечал; либо

– арендатор бы впал в банкротство и договор был бы расторгнут конкурсным управляющим арендатора или арендодателем; либо

– наступило бы отменительное условие, к которому программа договора привязывала его прекращение; либо

– наступило бы отлагательное условие (или отлагательный срок), дающее одной из сторон право на произвольный отказ от договора, и соответствующая сторона право на отказ реализовала бы; либо

– одна из сторон реализовала бы право на произвольный отказ от договора, которое было согласовано в договоре и могло быть реализовано управомоченной стороной в любой момент времени.

Если договор расторгнут здесь и сейчас по инициативе арендатора по обстоятельствам, за которые отвечает арендодатель, но к моменту рассмотрения спора стало очевидно, что этот договор в любом случае прекратился бы ранее истечения оставшихся восьми лет, не будь он ранее сорван из-за нарушения арендодателя, видимо, проекцию убытков на будущее следует действительно ограничить. Например, если арендатор расторг договор на второй год действия договора из-за нарушения арендодателя, а через год сам арендатор был объявлен банкротом, и суду очевидно, что сам исходный договор не просуществовал бы оставшиеся восемь лет в любом случае, даже если бы арендодатель его не нарушал, а также срывается и замещающая сделка, взыскание всей ценовой разницы с проекцией на восемь лет не является обоснованным. Ведь очевидно, что убытки у арендатора в будущем уже возникать не будут, так как сама фигура арендатора исчезает. В такой ситуации оправдано взыскание ценовой разницы лишь за период до момента признания арендатора банкротом. Иначе здесь просто не соблюдался бы тест на объективную причинность.

То же, если после расторжения договора аренды помещения под хостел на второй год его действия из-за нарушения арендодателя прошел год, и было принято законодательство, которое запретило размещение хостела в таких домах и сделало невозможным исполнение договора по обстоятельству, за которое никто из сторон не отвечает, либо само здание было включено в проект реновации и снесено. Если данное обстоятельство наступило до вынесения судом решения о взыскании убытков, суд не должен его игнорировать при осуществлении проекции расчета убытков в будущее. Соответственно, здесь убытки в виде ценовой разницы можно взыскать только за один год, разделяющий момент заключения замещающей сделки и момент, в который данный договор все равно прекратился бы невозможностью исполнения, не будь он расторгнут ранее.

Итак, если обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что сорванный договор все равно прекратился бы досрочно, но уже по обстоятельствам, за которые ответчик по иску о взыскании убытков не отвечает, к моменту рассмотрения спора уже фактически наступили, суд игнорировать их не может. То же, если они еще не наступили, но со всей очевидностью наступят в ближайшей перспективе. В таких случаях взыскание убытков за будущие периоды должно быть ограничено за счет сокращения соответствующего периода, за который присуждаются убытки в виде ценовой разницы.

То же касается ситуации, когда к моменту рассмотрения спора происходит срыв замещающей сделки по обстоятельствам, которые не позволяют истцу взыскать с нового контрагента позитивный договорный интерес. Например, представим, что после срыва договора долгосрочной поставки по причине его существенного нарушения поставщиком покупатель заключил замещающую сделку с новым поставщиком по более высокой цене. Далее через год взаимодействия с новым поставщиком покупатель сам нарушает данный новый договор и последний расторгается новым поставщиком, и это обстоятельство наступило до рассмотрения судом иска о взыскании покупателем ценовой разницы с исходного поставщика. Может ли суд игнорировать то обстоятельство, что убытки в виде необходимости уплаты в будущем более высокой цены уже возникать не будут? Видимо, этот фактор все-таки должен быть учтен. В такой ситуации логично оценить дальнейшие действия покупателя и рыночные цены, которые были на момент срыва второго договора. Если далее покупатель заключил новую замещающую сделку, за этот новый период логично учитывать цену этого нового, уже третьего по счету договора, либо вовсе за этот новый период взять за основу абстрактный расчет по п. 2 ст. 393.1 ГК РФ и рыночные цены с той лишь поправкой, что это будут цены на момент срыва второй сделки. Впрочем, эта проблематика требует более серьезного разбора, и ясности по ней нет в большинстве стран.

Но если эти обстоятельства еще не наступили на момент рассмотрения иска о взыскании убытков и нет уверенности в их наступлении в будущем, вряд ли суд должен сокращать сумму убытков на основе одних лишь предположений о том, что либо а) исходный договор в альтернативной реальности, в которой он не был бы сорван, мог бы быть прекращен ранее истечения исходно согласованного срока по обстоятельствам, за которые ответчик уже не отвечал бы, либо б) новый замещающий договор будет сорван по обстоятельствам, за которые новый контрагент не отвечает, что оставит истца без покрытия своего позитивного интереса по замещающей сделке. Данные гипотетические предположения не должны становиться препятствием для взыскания «авансовым способом» будущих убытков при срыве долгосрочного договора по правилам п. 1 ст. 393.1 ГК РФ.

Теоретически можно было бы в такой ситуации помыслить вариант уменьшения размера таких взыскиваемых «авансом» будущих убытков за счет умножения на вероятность того, что такие убытки в будущем не возникнут. Последнюю вероятность можно было бы определить путем суммирования а) вероятности возникновения обстоятельств, которые повлекли бы в альтернативной реальности, в которой исходный договор не был сорван «по вине» ответчика, его прекращение в будущем по обстоятельствам, за которые ответчик уже не отвечал бы, и б) вероятности того, что замещающая сделка оказалась бы сорвана по обстоятельствам, которые не позволяли бы истцу взыскать с нового контрагента позитивный договорный интерес. Но, как представляется, двигаться этим путем как минимум по общему правилу не стоит. Это избыточно затруднит доказывание убытков с учетом того, что определение искомых вероятностей – абсолютно нетривиальная задача, а сами расчеты таковой во многих случаях не могут опереться на достаточную статистическую базу и будут сугубо субъективны.

Впрочем, нельзя исключать, что в некоторых особых случаях такие поправки на вероятность не будут лишены смысла (особенно если речь идет о вероятности некоего будущего события, рассчитать которое можно достаточно надежно с опорой на статистику, и при этом данная вероятность носит достаточно существенный характер).

Особая ситуация налицо тогда, когда сорванный по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, договор предусматривал право этой стороны на произвольный отказ от него в любой момент времени (или такое право было предоставлено стороной законом). Здесь возникает вопрос о допустимости взыскания конкретных убытков на весь исходно согласованный, но «невыбранный» период его действия. Допустим, арендатор нарушил десятилетний договор аренды на шестом году действия, и арендодатель сразу же правомерно отказался от договора в ответ на это нарушение и требует взыскания ценовой разницы за четыре «невыбранных» года. Может ли в такой ситуации арендатор противопоставить арендодателю аргумент о том, что у арендатора было по условиям договора право на произвольный отказ от договора с выплатой платы за отказ, равной трехмесячной арендной плате, и, соответственно, если бы арендодатель первым не заявил отказ от договора в связи с нарушением, арендатор, осознавая, что договорному взаимодействию приходит конец, просто бы воспользовался своим правом на произвольный отказ?

Данный вопрос может вызывать споры. Если поддержать такой аргумент арендатора (в пользу чего имеются определенные аргументы), возможно, стоит сделать исключения для случаев умышленного нарушения договора. Идея ограничения объема убытков в описанной ситуации основана на соображениях справедливости и некоем моделировании: мы пытаемся представить, что арендатор неминуемо воспользовался бы правом на произвольный выход из договора, знай он точно, что арендодатель откажется от него в ответ на нарушение и суд впоследствии признает такой отказ правомерным. Протягивание такой руки помощи арендатору может обсуждаться, но он вряд ли заслуживает такой заботы, если само его нарушение носило умышленный характер. Если мы уменьшим сумму компенсации, получится, что арендатор получит выгоду от своего заведомо недобросовестного поведения, что недопустимо с точки зрения п. 4 ст. 1 ГК РФ.

Впрочем, следует признать, что сложившейся практики по всем этим вопросам нет, и в целом они могут вызывать серьезные дискуссии. 1.5.3. Несовпадение сроков

Что, если заменяющая сделка заключена на срок, меньший чем тот, в течение которого действовал бы нарушенный договор, не будь он прекращен досрочно? Что делать с оставшимся отрезком времени?

Если на момент рассмотрения спора срок первой по времени замещающей сделки истек и заключена вторая замещающая сделка, за новый отрезок времени мы ценовую разницу будем определять с учетом цены этой последней. Например, если после срыва на шестом году действия 10-летнего договора аренды из-за нарушения арендатора арендодатель не смог найти арендатора на четыре года и сдал помещение в аренду на два, а после истечения этого периода нашел еще одного арендатора на тот же срок, то при взыскании убытков с арендатора арендодатель может предъявить к погашению ценовую разницу по первой замещающей сделке за первые два года из тех четырех, за которые он в принципе вправе требовать погашения ценовой разницы, и по второй замещающей сделке – за оставшиеся два года. Тот факт, что вторая сделка заключена через два года после срыва исходного договора, проблемы составлять не должен, так как поведение арендодателя не является в такой ситуации неразумным.

Но что, если на момент рассмотрения спора заключена первая замещающая сделка, чей срок меньше «невыбранного» периода сорванного договора, и заключение второй по очереди замещающей сделки на оставшийся срок лишь предвидится?

Видимо, на этот период убытки следует рассчитывать абстрактным методом (п. 2 ст. 393.1 ГК РФ). Тем самым конкретный метод расчета на период, на который была заключена первая замещающая сделка, будет скомбинирован с абстрактным способом расчета с опорой на рыночные цены – в отношении оставшегося периода. Если пойти по этому пути, встает вопрос о том, рыночные цены на какой момент времени следует учитывать. Общие правила п. 2 ст. 393.1 ГК РФ говорят о рыночной цене на момент прекращения исходного договора. Однако мыслимо и иное решение: ориентироваться на рыночные цены на момент присуждения убытков. Эта дата ближе по времени к тому моменту, когда кредитору придется заключать в будущем замещающую сделку.

Впрочем, есть и еще один вариант: можно попробовать просто осуществить условную проекцию цены замещающей сделки на будущее, до конца того срока, на который был заключен сорванный договор? Последнее также представляет собой абстрактный способ расчета, но основанный не на рыночном уровне цены, а на цене реальной замещающей сделки, пусть и мысленно пролонгированной на весь невыбранный период сорванного договора. В пользу этого решения можно привести следующий аргумент. Как указывалось выше, при применении конкретного метода расчета убытков суд оценивает разумность условий замещающей сделки, иными словами, ее соответствие среднерыночным ценам. Но если замещающая сделка заключена по разумной цене, то можно взять ее цену как среднерыночную для применения абстрактного метода расчета убытков на период сорванного договора, не покрытый сроком замещающей сделки. 1.5.4. Подвижность цен

В долгосрочных договорах нередко цены оказываются не фиксированными, а гибкими и привязанными к тем или иным биржевым показателям и индексам, ценам на те или иные материалы, к курсу валют (в сценарии с валютной оговоркой). Если такой договор срывается досрочно и заключается замещающая сделка с той же формулой гибкой цены (но с иным значением элементов этой формулы), возникает проблема. Для определения ценовой разницы, которую истец требует взыскать «авансом» за будущие периоды, нам необходимо знать, каково будет значение тех или иных показателей, к которым привязана цена, в будущем, но знать этого мы не можем.

Например, представим, что договор подряда, по которому работы по возведению автомобильной трассы должны были выполняться в течение пяти лет, был сорван на втором году действия из-за существенного нарушения, допущенного подрядчиком, и заказчик нашел нового подрядчика для выполнения оставшейся части работ. При этом сорванный и замещающий договоры подряда содержат валютную оговорку. В первом договоре цена определена как 1 млн евро за 1 км трассы с оплатой в рублях по курсу ЦБ РФ на момент оплаты, а во втором – как 1,1 млн евро с оплатой в рублях по тому же курсу. Заказчик, заключив замещающую сделку, предъявляет первому подрядчику иск о взыскании убытков как уже возникших с момента заключения замещающей сделки и до подачи иска в суд, так и предстоящих убытков, возникающих в результате необходимости платить больше за работы, чем цена исходного договора. В части взыскания убытков за работы, выполненные в период до рассмотрения дела, проблема не возни­кает, так как то, какой курс в этот период существовал, известно, и мы можем легко подсчитать рублевую сумму ценовой разницы.

Но что насчет будущих периодов?

Один из вариантов – взять за основу курс, который был на момент предъявления иска или вынесения судебного решения (с опорой на правило п. 3 ст. 393 ГК РФ), или некий средневзвешенный курс за период с момента заключения исходного договора и до момента вынесения решения, спроецировав это значение на будущее. Курс в будущем может оказаться выше или ниже, но, так как будущее предвидеть невозможно, а откладывать взыскание убытков на годы вперед также некорректно, предлагается пойти по подобному упрощенному пути. Другой также мыслимый вариант состоит в том, чтобы опереться на заключения экспертов в отношении прогнозного значения курса в будущем. Третьим вариантом могла бы быть опора на курс на момент заключения замещающей сделки.

То же с необходимыми адаптациями касается и иных вариантов гибких цен. 1.5.5. Неопределенность масштабов синаллагмы

Другая проблема, которая возникает в этой области, проявляет себя в ситуации, когда исходный договор не содержал жестко фиксированного объема характерного предоставления, и этот показатель зависел от неких внешних обстоятельств или произвольного усмотрения одной из сторон.

Например, сорванным договором может оказаться опционный договор поставки или кредитной линии, дающие покупателю или заемщику право в течение некоего пролонгированного срока при возникновении потребности востребовать исполнение в нужном объеме в пределах определенного лимита. В такой ситуации, если такой договор сорван, мы можем уже не узнать, какой объем предоставления по нему был бы осуществлен.

В принципе, ситуация разрешается просто, если пострадавшей стороной является сторона, наделенная правом определять объем характерного предоставления, и она осуществляет замещение путем заключения твердого договора в отношении конкретного объема предоставления, соответствующего тому, который был запрошен, но не получен от исходного контрагента. Например, если банк нарушил договор кредитной линии, не выделив нужную заемщику и запрошенную им сумму в пределах кредитного лимита, заемщик может обратиться к другому банку и получить в кредит нужную сумму на сопоставимых неценовых условиях у другого банка и потребовать взыскания процентной разницы. Если заемщик заключил с другим банком идентичный договор кредитной линии, он, помимо разницы в процентных ставках в отношении уже выделенного по замещающему договору кредитного транша, может также потребовать взыскания разницы в размерах комиссии за поддержание кредитной линии. Если в будущем заемщик решит запросить еще один кредитный транш в рамках замещающей кредитной линии, у него опять образуются убытки в виде соответствующей переплаты по процентам, и он сможет потребовать его взыскания с первого банка в пределах исковой давности.

Но что, если такой договор был нарушен заемщиком, который выбрал первый транш, но вовремя его не вернул? В такой ситуации, если договор расторгнут банком, замещение возможно только в отношении той суммы, которая была выдана заемщику и досрочно возвращена в результате акселерации, в остальной части невыбранного кредитного лимита замещение немыслимо, так как в этой части договорные обязательства так и не возникли (не созрели) до момента расторжения. 1.6. Правовая квалификация убытков в виде конкретной ценовой разницы

Интересен вопрос о правовой природе убытков, возмещающих конкретную ценовую разницу, с точки зрения принятой в российском праве дихотомии реального ущерба и упущенной выгоды. В ряде ситуаций квалификация будет иметь важное практическое значение в контексте российского права, которое иногда (часто безосновательно) проводит различия между этими категориями убытков. Например, иногда в силу закона с нарушителя договора взыскивается только реальный ущерб и не взыскивается упущенная выгода. Может данный вопрос стать актуальным и в тех случаях, когда договор содержит оговорку об исключении взыскания упущенной выгоды. Кроме того, в случае банкротства должника требование о возмещении реального ущерба считается ординарным требованием, а требование о возмещении упущенной выгоды по каким-то неясным причинам и вопреки общепринятому в европейском праве решению субординируется.

Если смотреть на вещи сугубо формально, то получается, что взыскание конкретной ценовой разницы может являться как реальным ущербом, так и упущенной выгодой в зависимости от того, кто заявляет требование о возмещении таких убытков. Если, например, поставщик был вынужден продать товар по цене ниже, чем цена расторгнутого из-за нарушения покупателем договора, эта разница составляет упущенную выгоду (не будь договор нарушен и расторгнут, а будь он исполнен покупателем, поставщик бы извлек бо́льшую выгоду из факта распоряжения своим товаром). Если речь идет об отказе покупателя от договора из-за нарушений, допущенных поставщиком, и покупке покупателем аналогичного товара на рынке по более высокой цене, налицо классический реальный ущерб.

Но такое решение не представляется логичным с точки зрения существа отношений. По сути, в обоих вышеуказанных случаях срыва договора поставки взыскивается один и тот же вид убытков. Разная квалификация требования о взыскании одного и того же типа убытков в зависимости от того, кто нарушил договор, противоречит справедливости и формальному равенству. Нелепа ситуация, когда при банкротстве сорвавшего договор продавца требование покупателя о взыскании ценовой разницы окажется в ординарной третьей очереди (так как это реальный ущерб), а в абсолютно симметричной ситуации с банкротством сорвавшего договор покупателя требование продавца о взыскании ценовой разницы окажется субординировано, так как будет квалифицировано как требование о взыскании упущенной выгоды. Безусловно, этот пример является одной из множества иллюстраций надуманности самого разграничения реального ущерба и упущенной выгоды. Но как быть в условиях действующего законодательства?

Можно предложить во имя справедливости и формального равенства конкретную ценовую разницу при заключении замещающей сделки всегда квалифицировать как реальный ущерб. Иногда предлагается такое догматическое обоснование. Эта компенсация выплачивается в связи с прекращением обязательственных прав с тем или иным имущественным содержанием, причем прекращением, которое было спровоцировано нарушением договора. По сути, эта компенсационная выплата выступает в качестве своего рода ответственности за вынужденную утрату имущественного права. При этом утрата имущества в п. 2 ст. 15 ГК РФ прямо названа реальным ущербом. 1.7. Взыскание убытков в виде конкретной ценовой разницы при частичном прекращении договора

Если договор расторгнут частично (пропорционально не исполненной части обязательств нарушителя) или так же частично прекращен по иным обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, кредитор может использовать конкретный метод расчета убытков в отношении той части договорной синаллагмы, которая прекращается.

Например, если подрядчик выполнил все согласованные объемы работ, кроме одной позиции проекта, заказчик может отказаться от договора в части этого невыполненного объема работ, поручить его выполнение другому подрядчику и взыскать соответствующую ценовую разницу, не отказываясь от договора в остальной части. 1.8. Исковая давность

В комментарии к ст. 393 ГК РФ отмечалась проблема течения давности по требованию о взыскании убытков: исчислять ли давность с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о нарушении своего права, или с момента, когда он узнал или должен был узнать о возникновении в связи с таким нарушением убытков и их типе. Эти моменты могут не совпадать.

При взыскании убытков по п. 1 ст. 393.1 ГК РФ эта проблема приобретает особенную актуальность и даже усложняется.

С какого момента исчислять давность по иску о взыскании убытков по п. 1 ст. 393.1 ГК РФ в сценарии расторжения нарушенного договора:

а) с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о нарушения договора;

б) с момента, когда известное кредитору нарушение стало существенным и у кредитора созрело право на расторжение (в сценарии просрочки, которая оправдывает расторжение только в случае ее существенности, или при обнаружении дефекта, при котором расторжение возможно, только если кредитор предоставил должнику разумный срок на устранение дефекта и тот истек);

в) с момента, когда разумный кредитор расторг бы договор и заключил замещающую сделку, не нарушая правила митигации;

г) с момента фактического расторжения договора и созревания формальных условий для заявления к взысканию подобных убытков за срыв договора; или

д) с момента заключения замещающей сделки и возникновения определенности в вопросе о наличии собственно такого типа убытков в виде ценовой разницы и возможности рассчитать саму сумму убытков?

Представим, что поставщик впал в просрочку 1 июня 2021 г., просрочка стала существенной 1 сентября 2021 г., покупатель отказался от договора 1 октября 2021 г., после чего приступил к поиску другого поставщика и 1 декабря 2021 г. смог заключить замещающую сделку, цена которой оказалась выше на 10%, чем цена расторгнутого договора. С какого момента начинает течь исковая давность по иску о взыскании убытков в виде конкретной ценовой разницы?

Покупатель не может рассчитывать на удовлетворение своего иска о взыскании убытков за срыв контракта, если ранее договор не был прекращен (либо покупатель не предъявил иск о расторжении договора вместе с требованием о взыскании таких убытков). Соответственно, в силу принципа, согласно которому давность не должна течь ранее, чем у кредитора возникает возможность предъявить иск и рассчитывать на его удовлетворение, можно попытаться обосновать вывод о том, что давность в отношении таких убытков не начинает течь ранее расторжения договора. Более того, ранее, чем была заключена замещающая сделка, покупатель просто не знает, образуются ли у него убытки в виде ценовой разницы, и поэтому требовать от покупателя предъявления иска до того, как истечет некий разумный срок на заключение замещающей сделки, также не вполне справедливо. Если придерживаться идеи о том, что давность должна начинать течь не ранее, чем кредитор узнает об обстоятельствах, которые могут быть положены в основание иска о взыскании убытков, и получит реальную возможность защитить свое право в суде, то именно такой подход к расчету давности по иску о взыскании конкретной ценовой разницы является обоснованным.

Но при таком подходе получается, что кредитор может произвольно смещать начало срока давности по иску о взыскании таких убытков, затягивая с отказом от договора или заявлением иска о расторжении, а также с заключением замещающей сделки. В Определении СКЭС ВС РФ от 12 марта 2020 г. № 304-ЭС19-21956 в связи с этим obiter dictum отражен несколько иной подход, согласно которому давность по такому иску – равно как и по требованию о возврате уплаченного аванса – при расторжении нарушенного договора начинает течь с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о нарушении, спровоцировавшем последующее расторжение. По мнению Суда, «при одном и том же нарушении права выбор способа его защиты не должен приводить к возможности изменения исчисления срока исковой давности», а «[и]ной подход позволил бы манипулировать институтом исковой давности в ущерб принципу правовой определенности в гражданско-правовых правоотношениях».

Как представляется, считать исковую давность по требованию о взыскании убытков в виде конкретной ценовой разницы с момента нарушения – это не лучшее решение, противоречащее логике исковой давности.

Во-первых, как уже отмечалось, само начало просрочки или допущение ненадлежащего исполнения само по себе часто не дает кредитору права на отказ от договора (инициацию иска о расторжении). Просрочка по общему правилу должна быть существенной, чтобы такое право созрело, а при получении дефектного предоставления кредитор нередко должен сначала предоставить должнику разумный срок на устранение, прежде чем созреет его право на отказ от договора. Например, если в договоре указано на то, что право на отказ возникает только в ответ на просрочку, длящуюся не менее шести месяцев, несколько странно начинать исчислять давность на иск об убытках, вызванных расторжением договора, ранее, чем истекли эти шесть месяцев, так как при всем желании кредитор не мог ранее истечения этого срока отказаться от договора и заявить иск о взыскании таких убытков. Абсурдность ситуации становится еще более очевидной, если срок давности по данному требованию носит сокращенный характер и истекает ранее, чем сама просрочка становится существенной.

Во-вторых, реализация идеи ВС РФ о течении давности по иску о взыскании убытков, вызванных расторжением, в период до самого расторжения может привести к явной несправедливости. Представим, что арендодатель долго не мог исполнить обязательство по осуществлению капитального ремонта, выбор у арендатора был небольшой, и желания немедленно расторгать договор не было, поэтому покупатель был вынужден ждать, грозить, увещевать. Наконец, по прошествии двух с половиной лет с момента наступления срока для осуществления капитального ремонта арендатор устает ждать и теряет терпение, отказываясь от договора. Далее арендатор приступил к поиску альтернативного варианта размещения своего офиса, и через три месяца заключил замещающую сделку с другим собственником, в этот и только в этот момент столкнувшись с тем, что ему придется в течение ближайших нескольких лет платить больше, чем та цена, которая была согласована в расторгнутом договоре. Неужели логично считать, что на подачу иска о взыскании разницы между ценой расторгнутого договора и ценой нового договора аренды, который арендатор заключил с другим арендодателем, по правилам п. 1 ст. 393.1 ГК РФ у арендатора остается всего три месяца? Это просто не кажется справедливым.

При решении поставленного вопроса следует также учитывать, что замещающая сделка может быть заключена и до прекращения нарушенного договора. Но в такой ситуации в силу недвусмысленных указаний Пленума ВС РФ, пока договор не прекращен, кредитор не может взыскать с нарушителя конкретную ценовую разницу (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

Иначе говоря, для возникновения права на иск о возмещении конкретных убытков в любой последовательности должен быть накоплен следующий состав: 1) прекращение нарушенного договора; 2) заключение замещающей сделки. Как только все элементы этого состава накоплены, созревает право на взыскание убытков в виде конкретной ценовой разницы.

Поэтому, возможно, стоит придерживаться решения, в силу которого давность по иску о взыскании убытков в виде конкретной ценовой разницы будет исчисляться с момента, когда накопился указанный состав – кредитор расторг договор, и заключена замещающая сделка. Это бы означало, что давность будет течь с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о перспективе столкновения с будущими убытками в виде уплаты или получения цены, которая менее выгодна, чем цена сорванного договора.

Данное решение можно было бы дополнить исключением: для случая, когда кредитор допустил неразумное затягивание либо расторжения, либо заключения замещающей сделки, исковая давность должна исчисляться с момента, когда требование о взыскании убытков за срыв договора созрело бы, не прояви кредитор неразумную пассивность. Такое исключение в части затягивания отказа от договора уместно применять в тех случаях, когда принуждение к исполнению обязательства заблокировано, а должник недвусмысленно заявляет о неготовности исполнять обязательство. В подобной ситуации никакой логики в том, чтобы сохранять договор в силе, нет, и разумный кредитор откажется от договора и начнет рассчитывать убытки. Если же кредитор необъяснимо оттягивает отказ от договора, это не может влечь произвольное смещение даты начала расчета срока давности. Также не следует поощрять неразумное оттягивание кредитором момента начала расчета давности, если он отказался от договора своевременно, но почему-то неразумно затянул с заключением замещающей сделки.