Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Иногда суды пытаются обходить ст. 333 ГК РФ за счет ст. 10 ГК РФ, чтобы обосновать снижение неустойки, подлежащей уплате коммерсантом, даже при отсутствии возражения должника. Но ВС РФ вполне обоснованно заблокировал такие попытки (см. Определение СКЭС ВС РФ от 29 мая 2018 г. № 301-ЭС17-21397).

Действительно, возможны какие-то экстремальные ситуации, когда у суда складывается впечатление, что судебный процесс используется обеими сторонами в каких-то неблаговидных целях причинить ущерб третьим лицам или публичным интересам, но вопрос о том, как стоит в таком случае поступить суду и уместно ли здесь применение ст. 10 ГК РФ по инициативе суда, универсален и касается требования о взыскании невообразимой неустойки при пассивности ответчика в той же мере, как и иска о взыскании любого иного долга. Ответ на этот вопрос требует отдельного обсуждения. Но очевидно, что если и допускать здесь применение ст. 10 ГК РФ по инициативе суда, то только в тех случаях, когда имеются веские доказательства сговора между сторонами с целью причинить ущерб третьим лицам или публичным интересам и фиктивности судебного спора. 1.17. Снижение штрафа за срыв договора в сценарии частичного расторжения

Особое основание снижение неустойки, которое отдельно в ГК РФ не урегулировано, но заслуживает отдельного упоминания, мы наблюдаем в ситуации, когда в договоре был установлен штраф за срыв контракта (т.е. неустойка, которая подлежит уплате в случае прекращения договора по основаниям, за которые отвечает одна из сторон), но далее:

– происходит прекращение договора в отношении отдельной части синаллагмы (например, поставщик допускает просрочку в отношении отдельной партии товара, и покупатель отказывается от договора в части этой партии, сохраняя договор в силе в отношении остальных подлежащих поставке партий); либо

– договор прекращается на будущее в целом после того, как та или иная часть синаллагмы была реализована, и взаимного возврата полученного в этой части договорной программы не предполагается (например, поставщик должен был поставить 10 партий товара, поставил 9, а далее впал в просрочку, которая спровоцировала отказ покупателя от договора; здесь 90% договорной программы к моменту расторжения реализовано, а расторжение просто усекает масштаб синаллагмы на 10%).

В обоих случаях расторжение договора приводит к фактическому усечению масштабов договорной программы, и срыв последней носит лишь частичный характер. То же и в случаях, когда договорная программа усекается в масштабе на фоне возникновения объективной перманентной невозможности исполнения, за которую отвечает одна из сторон.

В такого рода случаях было бы логично пропорционально усекать размер штрафа, установленного за срыв договора. Если иное не следует из толкования условия о штрафе, следует исходить из того, что стороны, устанавливая такой штраф, имели в виду сценарий срыва всей договорной программы, а в контексте сценария частичного срыва согласились бы с тем, что штраф применяется пропорционально. Снижение судом такого штрафа пропорционально тому, в какой степени договор был или будет еще исполнен, известно многим европейским правопорядкам (например, ст. 1231-5 ГК Франции, ст. 1154 ГК Испании). Причем логично исходить из того, что этот механизм принципиально отличается от того, который урегулирован в ст. 333 ГК РФ. Комментируемая статья дает суду возможность снизить неустойку в ответ на ее явную несоразмерность последствиям нарушения. Здесь же мы обсуждаем просто корректное, основанное на доброй совести толкование условия о размере штрафа за срыв контракта: суд не снижает установленную неустойку, а просто верно толкует условие о ее размере.

Соответственно, к такому процессу толкования условия о штрафе не применяются многие правила, закрепленные в ст. 333 ГК РФ или выводимые из толкования данной статьи. Так, для реализации описанного выше толкования условия о размере штрафа не требуется возражение со стороны должника, даже если таковым является коммерсант, так как толкование договора – это вопрос, который решается судом ex officio. Более того, к такому механизму не применяется установленное в п. 2 ст. 333 ГК РФ требование исключительности условий для снижения неустойки. 2. Исключительность применения ст. 333 ГК РФ для защиты интересов должника, выступающего в качестве предпринимателя

Пункт 2 ст. 333 ГК РФ, в данной редакции вступивший в силу с 1 июня 2015 г., устанавливает важное правило о том, что договорная неустойка, подлежащая взысканию с лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, может быть снижена только в исключительных случаях, если доказано, что взыскание такой неустойки будет влечь получение кредитором необоснованной выгоды. Тем самым законодатель хочет подчеркнуть, что суды должны дифференцировать патернализм и применять его в целях защиты интересов должника, для которого нарушенное обязательство было связано с коммерческой деятельностью, намного осторожнее и сдержаннее, чем в случаях взыскания договорной неустойки с потребителя или иного лица, для которого договор не был связан с предпринимательской деятельностью.

При определении условий для снижения неустойки, подлежащей уплате нарушителем, для которого обязательство было связано с коммерческой деятельностью, ключевое значение здесь имеет не фактор «необоснованной выгоды» (он, по сути, повторяет фактор несоразмерности, выражая его иными словами), а указание на исключительность снижения неустойки. Суд вправе снизить подобную неустойку, на уплату которой в случае своего нарушения при заключении договора добровольно согласился предприниматель, только при наличии крайне весомых дополнительных резонов. Сам по себе факт установленной явной несоразмерности неустойки в такой ситуации недостаточен для снижения неустойки. Карательный элемент неустойки в таких ситуациях сам по себе законом не отвергается и признается допустимым.

Это положение вытекает из конституционного статуса общего принципа свободы договора, принципов судебной защиты договорных прав и прочности обязательственных связей, а также из соображений превенции нарушений договорной дисциплины. Активный патернализм в отношении предпринимателей, осуществляющих коммерческую деятельность на свой риск, не оправдан и неконституционен. 2.1. Применимость к законным неустойкам

Комментируемая норма говорит только о договорной неустойке. Про законную неустойку п. 2 ст. 333 ГК РФ не говорит. Видимо, законодатель имеет в виду, что в контексте законных неустоек снижение допустимо при явной несоразмерности неустойки.

В то же время в контексте ряда случаев очевидно, что цель закона состоит в установлении заведомо сверхкомпенсационной кары в целях защиты слабой стороны договора и максимально эффективной превенции нарушения. В подобных ситуациях логично исходить из того, что неустойка может снижаться только в самых исключительных случаях.

Так, например, фактор исключительности вполне оправданно постулируется в судебной практике в отношении законной неустойки, установленной в потребительском законодательстве и подлежащей уплате в пользу потребителя (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17). В данном случае необходимо дополнительное стимулирование коммерсантов к соблюдению прав потребителя. Как неоднократно указывает ВС РФ, в отношении коммерческих организаций с потребителями законодателем специально установлен повышенный размер неустойки в целях побуждения исполнителей к надлежащему исполнению обязательств и предотвращения нарушения прав потребителей (определения СКГД ВС РФ от 3 августа 2021 г. № 5-КГ21-70-К2 и от 9 ноября 2021 г. № 5-КГ21-123-К2). То, что воля законодателя при установлении в законодательстве размера неустоек за нарушение прав потребителей состояла в том, чтобы установить именно карательные санкции, не оставляет никаких сомнений. На это, помимо заведомо завышенного размера самих таких неустоек, указывает и то, что, согласно п. 2 ст. 13 Закона о защите прав потребителей, эти неустойки носят штрафной характер и взыскиваются помимо суммы доказанных убытков, а не в зачет с убытками. Воля законодателя очевидна. Поэтому судам следует просто приводить волю законодателя в этом отношении в исполнение, а не переживать по поводу того, что потребитель получит больше своих убытков и сможет на эту разницу съездить на море или обновить гардероб. Как верно указано в Определении СКГД ВС РФ от 21 сентября 2021 г. № 9-КГ21-7-К1, в тех случаях, когда размер неустойки установлен законом, ее снижение не может быть обосновано доводами неразумности установленного законом размера неустойки.

Иначе говоря, потребительские законные неустойки не должны по общему правилу снижаться, даже если кажутся явно несоразмерными, так как они по своей природе и в силу осознанного выбора законодателя носят карательный характер. Их цель – устрашить коммерсанта и заставить его избегать нарушений прав потребителей. При отсутствии такого карательного элемента коммерсантам становится просто выгодно систематически и цинично нарушать такие права, так как редкий потребитель будет иметь время и средства на инициацию и сопровождение судебного процесса о взыскании убытков и морального вреда, особенно если размер возникших у него убытков невысок и не оправдывает мучения, сопряженные с хождением по судам и затраты на авансирование услуг юристов. Если все, что может получить потребитель в случае нарушения его прав, это взыскание компенсации, примерно соразмерной его возможным убыткам, а также обычно присуждаемой копеечной суммы возмещения морального вреда, в суд обратится в лучшем случае только каждый десятый из таких потерпевших. Коммерсант возместит его, и только его, убытки, а в остальном останется с чистым выигрышем. Сломать эту логику может только введение карательных компенсаций. Угроза их взыскания будет минимизировать случаи нарушения прав потребителей и дисциплинировать коммерсантов, стимулируя повышать стандарты обслуживания потребителей. И Закон о защите прав потребителей абсолютно оправданно такие карательные неустойки устанавливает.

Если суды начинают произвольно снижать такие неустойки, лишая их сверхкомпенсационного характера вопреки воле законодателя, вся стимулирующая роль таких неустоек просто исчезает, и нарушение прав потребителей оказывается просто элементарно выгодным.

Поэтому снижение таких неустоек должно допускаться только в самых исключительных случаях, разбор которых см. ниже. Одного лишь того факта, что неустойка выглядит как явно несоразмерная последствиям нарушения, недостаточно для снижения.

В то же время на практике суды общей юрисдикции нередко снижают законные неустойки, установленные за нарушение прав потребителей, достаточно часто и произвольно, игнорируя все указания ВС РФ. 2.2. Исключительные случаи

Исключительность ситуации, позволяющая суду все же снижать явно несоразмерную договорную неустойку, которая подлежит взысканию с лица, для которого обязательство было связано с осуществлением предпринимательской деятельности, разумно видеть в следующих случаях.

Во-первых, это случай, когда договорная неустойка, которая выглядит как явно несоразмерная, была навязана слабой стороне договора (например, в ситуации ограниченной конкуренции, естественной или иной монополии), и при этом нарушение договора не было умышленным.

Во-вторых, это случай, когда размер договорной неустойки вопиюще велик и выше всех разумных пределов настолько, что есть основания предполагать, что разумные предприниматели никогда бы не согласовали такой размер неустойки при отсутствии пороков воли.

В-третьих, о наличии исключительных обстоятельств может говорить то, что само нарушение произошло при отсутствии вины должника, т.е. в ситуации, когда само поведение коммерсанта при исполнении обязательства было безупречным.

К случаям установления договорной неустойки применяется любой из трех этих критериев. К законной неустойке, подлежащей уплате коммерсантом за нарушение потребительского договора, – только третий. Как представляется, снижение, вопреки воле законодателя, неустойки, установленной в потребительском законодательстве на случай нарушения договора коммерсантом, может допускаться, только если нарушитель доказал, что в нарушении не было его вины.

При этом суд, снижающий неустойку в такой ситуации, обязан обосновать в решении, в чем состоит исключительность данного случая. Суд не может просто констатировать исключительность ситуа­ции и снизить неустойку по правилам ст. 333 ГК РФ, не приводя конкретные обстоятельства дела, которые очевидно свидетельствуют об исключительности ситуации. Отсутствие такого обоснования является основанием для отмены принятого решения.

В силу п. 77 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 тот же ограничительный подход к снижению договорных неустоек применим к тем случаям, когда должником является некоммерческая организация, нарушившая договор, связанный с осуществлением ею приносящей доход деятельности. Критерий исключительности должен применяться и тогда, когда должником является физическое лицо, не зарегистрированное как индивидуальный предприниматель, но нарушенный им договор по своей сути носит сугубо предпринимательский характер и связан с ведением этим лицом бизнеса посредством управления коммерческой корпорацией (корпоративный договор, договор купли-продажи неминоритарных пакета акций или доли участия в ООО и т.п.). Наконец, в силу п. 4 ст. 23 ГК РФ тот же подход должен применяться к неустойке, обещанной к уплате гражданином в контексте договора, посредством которого данный гражданин осуществлял коммерческую деятельность с нарушением требований об обязательной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. 2.3. Судебная практика

Впрочем, следует признать, что в практике ВС РФ до сих пор не высказана четкая правовая позиция в отношении того, как понимать указанную в п. 2 ст. 333 ГК РФ исключительность обстоятельств и в чем конкретно проявляется отличие степени патернализма, допускаемого в п. 1 и 2 ст. 333 ГК РФ. ВС РФ часто говорит об исключительности обстоятельств, при которых подлежащая уплате коммерсантом неустойка может снижаться, но какие-либо ориентиры для судов не закрепил. В итоге это приводит к тому, что снижение или неснижение неустойки судом нередко превращается в игру в рулетку или орлянку.

Более того, сам ВС РФ иногда применительно к коммерческим неустойкам высказывается таким образом, что понять логику затруднительно. Иногда он выговаривает судам за то, что те не обосновали вывод о необходимости снижения неустойки и не объяснили, какие исключительные обстоятельства такой вывод оправдывают (Определение СКГД ВС РФ от 21 сентября 2021 г. № 9-КГ21-7-К1), а иногда сам произносит сентенции о необходимости снижения, которые не содержат анализа тех самых мотивов и исключают в принципе значение п. 2 ст. 333 ГК РФ. Так, в Определении СКЭС ВС РФ от 15 октября 2021 г. № 305-ЭС21-11156 Суд пишет, что при рассмотрении заявления об уменьшении неустойки (штрафа) суду надлежит установить баланс между действительным размером ущерба и начисленной неустойкой, который исключает получение кредитором необоснованной выгоды. Означает ли это, что, по мнению Суда, при явном превышении убытков над суммой неустойки суду надлежит снижать неустойку? Если да, то в чем тогда исключительность обстоятельств данного дела, которая оправдывала бы такой шаг и стирание грани между неустойкой и взысканием убытков?

Тем не менее, несмотря на то, что в данной сфере сохраняется достаточно непредсказуемая ситуация, за период с 2011 по 2021 гг. интенсивность снижения судами договорной неустойки, установленной в коммерческом контракте, значительно упала. Так, например, если в 2000-е гг. пени за просрочку в оплате товаров, работ или услуг часто снижались чуть ли не до уровня ставки рефинансирования, то по состоянию на 2021 г. суды, как правило, не снижали пени в размере 0,1% в день, что составляет более 36% годовых (в несколько раз больше, чем уровень ключевой ставки ЦБ РФ в том же году). Арбитражные суды в целом стали относиться к условию о неустойке в таких договорах более уважительно. 3. Соотношение института снижения неустойки и правил ст. 394 и ст. 404 ГК РФ

Согласно п. 3 ст. 333 ГК РФ положения данной статьи не затрагивают право должника требовать уменьшения размера неустойки по правилам ст. 404 ГК РФ (вина кредитора в нарушении и нарушение кредитором требований митигации), а также право кредитора требовать возмещения убытков в соответствии с правилами ст. 394 ГК РФ. 3.1. Вина кредитора и нарушение требований митигации

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своего обязательства произошло по вине обеих сторон или исключительно по обстоятельствам, зависящим от кредитора, размер ответственности должника может быть уменьшен судом в соответствии с положениями ст. 404 ГК РФ, а не по правилам ст. 333 ГК РФ (п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Ранее эта позиция звучала в сейчас уже отмененном п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81, а также п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17. Например, если подрядчик допустил дефект в выполненных работах частично или исключительно по причине ошибок в инструкциях или документации, полученных от заказчика, неустойка может быть соразмерно уменьшена или исключена вовсе по правилам ст. 404 ГК РФ, а не в соответствии с правилами ст. 333 ГК РФ.

Когда кредитор, столкнувшийся с нарушением, вел себя неразумно, способствуя умышленно или по неосторожности увеличению размера своих убытков (например, не предпринял разумных мер по уменьшению убытков), нарушив тем самым правила митигации убытков, это обстоятельство, казалось бы, влияет только на объем возмещаемых убытков: при попытке взыскания убытков суд, согласно ст. 404 ГК РФ, вправе соответствующим образом уменьшить размер взыскиваемых убытков. Но косвенно этот фактор может оказаться имеющим значение и в случае взыскания неустойки. Если кредитор требует взыскать неустойку, встает вопрос о ее соразмерности, неустойка выглядит превышающей обычный уровень убытков, и кредитор пытается доказать ее соразмерность за счет представления доказательств своих действительных убытков, то в таком случае суд может принять в расчет не весь номинал таких реальных убытков, а уменьшенное с учетом ст. 404 ГК РФ их значение. Впрочем, этот фактор по общему правилу не имеет значения в контексте неустойки, подлежащей взысканию с коммерсанта, поскольку при принятии описанного выше подхода к интерпретации п. 2 ст. 333 ГК РФ такая неустойка не может по общему правилу снижаться, даже если ее размер выше обычных убытков, а кредитор не представил доказательств своих реальных убытков. 3.2. Очередность применения ст. 333 и ст. 404 ГК РФ

В п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 сказано, что, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями ст. 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение ст. 333 ГК РФ.

Фраза «в дальнейшем» в данной правовой позиции требует пояснений.

Учет фактора нарушения правил митигации должен производиться не до и не после снижения неустойки, а в процессе применения ст. 333 ГК РФ. Там, где суд в принципе имеет основания контролировать соразмерность неустойки (случаи, подпадающие под действие п. 1 ст. 333 ГК РФ, а также случаи, когда неустойку должен уплатить коммерсант, но налицо исключительные обстоятельства, легитимирующие вмешательство судов), установление того обстоятельства, что неустойка явно превосходит обычно возникающие убытки, приводит к перенесению на кредитора бремени доказывания своих более высоких действительных убытков. Кредитор вынужден их доказывать, чтобы удержать неустойку от снижения. В такой ситуации при определении соразмерности неустойки реальным последствиям нарушения суду следует учитывать не весь номинал возникших у кредитора убытков, а ту их часть, которая остается после отсечения тех убытков, возникновение которых предопределено нарушением кредитором правил митигации.

Но как сочетается применение ст. 333 ГК РФ и правила п. 1 ст. 404 ГК РФ о совместной вине? Указанная в выше процитированном разъяснении фраза «в дальнейшем» может навести на мысль, что последовательность аналитической деятельности судьи должна быть таковой: сначала судья определяет степень вины кредитора, уменьшая размер неустойки соразмерно тому, в какой степени нарушение спровоцировано нарушением кредитором своих кредиторских обязанностей, а затем («в дальнейшем») к получившемуся результату применяется ст. 333 ГК РФ, если налицо основания для контроля соразмерности неустойки и получившаяся сумма явно превышает вероятные или установленные убытки.

Протестируем эту методологию на примере. Допустим, причитающаяся неустойка – 100 тыс. руб., степень вины кредитора в нарушении – 50%, а уровень возможных или доказанных убытков – 60 тыс. Если так, то получается: 100 тыс. руб. * 50% = 50 тыс. руб. Следовательно, судья взыскивает 50 тыс. руб., так как эта неустойка не превышает уровень вероятных или доказанных убытков. Получится, что в такой ситуации кредитор пострадает, взыскав лишь 50 тыс. вместо 60 тыс., на которые он мог бы рассчитывать, не будь вины кредитора.

На контрасте инвертируем последовательность и сначала применим в том же примере ст. 333 ГК РФ (т.е. приведем размер неустойки в соответствие с уровнем соразмерности), а затем к полученной сумме применим ст. 404 ГК РФ. В начале неустойка в 100 тыс. руб. уменьшается до уровня вероятных или доказанных убытков, т.е. до 60 тыс. руб. Далее учитываем вину кредитора в 50% и применяем этот процент к сумме неустойки, образовавшейся после снижения по правилам ст. 333 ГК РФ: 60 тыс. * 50% = 30 тыс. руб. Следовательно, при такой последовательности суд взыскивает всего 30 тыс. руб. Как мы видим, при применении этого метода вина кредитора повлечет куда более серьезное снижение неустойки, чем получается при применении предыдущего подхода.

Какой же метод правильный? Вопрос требует дополнительного изучения, но позволим себе предположить, что второй подход корректнее. Если согласиться с этим, то необходимо признать, что фразе «в дальнейшем» в вышеуказанном разъяснении ВС РФ не стоит придавать значения. Возможно, ВС РФ действительно в том фрагменте не имел в виду установить ту или иную последовательность, оставляя этот вопрос пока не разрешенным. 3.3. Затягивание подачи иска о присуждении к исполнению просроченного обязательства, предъявления исполнительного листа ко взысканию или отказа от договора как факторы для снижения неустойки

В судебной практике ранее встречалась позиция, согласно которой неустойка в виде пени может быть снижена на основании совместного применения ст. 333 и 404 ГК РФ, либо только на основании ст. 404 ГК РФ в связи с тем, что кредитор долгое время не предъявлял должнику иск об исполнении денежного обязательства и тем самым якобы сам способствовал возрастанию пени до соответствующего размера (см. п. 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 г.)).

Может ли действительно бездействие кредитора, который долгое время не обращался в суд с иском о взыскании долга и тем самым «позволил» пени накапливаться несколько лет, быть поставлено ему в вину и стать самостоятельным основанием для снижения неустойки?

Если речь идет о денежном долге за уже полученное встречное предоставление, кондикционном долге или ином подобном созревшем денежном обязательстве, возложение на кредитора негативных последствий затягивания подачи иска представляется абсурдным. Момент предъявления кредитором иска о взыскании основного денежного долга никак не связан с последствиями нарушения обязательства и не может учитываться при применении ст. 333 ГК РФ. Также нет оснований для применения и ст. 404 ГК РФ: кредитор, осуществивший свое встречное предоставление и ожидающий оплаты, не может страдать от того, что он рассчитывал на добровольное погашение долга и шел навстречу должнику, воздерживаясь некоторое время от подачи иска в суд. В течение всего срока до момента подачи иска ничто не мешает должнику погасить долг в добровольном порядке. Соответственно, предъявление кредитором иска о взыскании долга в любой момент в пределах срока давности никак само по себе не может влиять на объем ответственности должника за просрочку ни по ст. 333, ни по ст. 404 ГК РФ. В связи с этим крайне уместным выглядит следующее разъяснение, содержащееся в п. 81 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7: «Непредъявление кредитором в течение длительного времени после наступления срока исполнения обязательства требования о взыскании основного долга само по себе не может расцениваться как содействие увеличению размера неустойки».

Тот же подход применяется сейчас в судебной практике и в отношении затягивания кредитором предъявления исполнительного листа в отношении денежного долга ко взысканию: такое поведение само по себе не может становиться основанием для снижения ответственности по ст. 404 ГК РФ (Определение СКГД ВС РФ от 1 июня 2021 г. № 49-КГ21-11-К6).

Если же речь идет о просрочке в исполнении неденежного обязательства, непредъявление иска о понуждении к исполнению такого обязательства в натуре в течение разумного срока после начала просрочки может в силу ст. 10 ГК РФ в ряде ситуаций повлечь утрату права на подачу данного иска. Длительное незаявление кредитором иска об исполнении неденежного обязательства в натуре в ряде случаев может создавать у должника разумные ожидания в отношении того, что кредитор выбирает иной способ защиты своих прав (например, заключит договор с третьим лицом и будет впоследствии заявлять требование о взыскании убытков), и подрыв таких ожиданий может как минимум в ряде случаев быть признан недобросовестным. Данное ограничение прямо пока не признано в российском праве, но известно ряду правопорядков (подробнее см. комментарий к ст. 308.3 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса28). Если принять данное ограничение, то кредитор после утраты права на прямое принуждение должен лишаться и возможности начислять годами пени.

Если, например, в договоре подряда были предусмотрены пени за просрочку в устранении обнаруженных дефектов, заказчик обнаружил дефект и потребовал от подрядчика его устранить, но тот уклонился, заявив, что сейчас не в состоянии справиться с этой задачей, молчание заказчика в ответ на это сообщение в течение 2 лет и 11 месяцев и неожиданное заявление затем иска об исправлении дефекта в натуре может выглядеть недобросовестным поведением. Иначе говоря, по прошествии некоего разумного срока, который может быть короче срока давности, заказчик утрачивает право на прямое принуждение. По той же причине может быть признано недобросовестным и такое поведение заказчика, когда он в ответ на подобный отказ подрядчика устранять дефект бездействует, а затем под конец срока давности заявляет иск о взыскании пеней, начисленных за весь период просрочки и вплоть до устранения дефекта в натуре. В такой ситуации разумный и добросовестный заказчик, столкнувшись с отказом подрядчика, либо поручит исправление дефекта кому-то другому, либо без неоправданного затягивания обратиться в суд с иском о понуждении к устранению дефекта. Правовым основанием для отказа во взыскании пеней за период после утраты права на принуждение к исполнению может быть ст. 404 и (или) ст. 10 ГК РФ.

То же касается и ситуации, когда прямое принуждение к исполнению неденежного обязательства в принципе заблокировано законом, договором или существом обязательства (например, принуждение к созданию творческого произведения). Если должник по такому обязательству прямо заявляет, что не сможет исполнить обязательство, разумный кредитор, осознающий невозможность прямого принуждения, сразу же откажется от договора и впоследствии в пределах срока давности предъявит к возмещению свои убытки, а не будет годами ждать у моря погоды, начисляя пени и периодически их взыскивая. Если кредитор не отказывается от договора в такой ситуации, его поведение неразумно, а попытка начислять и взыскивать периодически пени недобросовестна (ст. 10 и 404 ГК РФ).

Этот же подход мыслимо обсудить также и в контексте вопроса начисления пеней на долг по внесению предоплаты (аванса), осуществлению иного «открывающего» исполнения по синаллагматическому договору, выплате банковского кредита или займа по консенсуальному договору займа. Кредитор может начислять пени, прямо согласованные на случай такой просрочки. Но если должник недвусмысленно заявил, что исполнять договор не будет, кредитор должен в разумный срок определиться. Согласно распространенной в судебной практике, хотя и не бесспорной, точке зрения, кредитор в такой ситуации не может понудить должника к исполнению обязательства в натуре (подробнее см. комментарий к п. 3 ст. 328 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса29). Если принять такую позицию за основу, логично предположить, что после получения от должника однозначного сигнала о неспособности или нежелании осуществлять открывающее исполнение разумный кредитор откажется от договора, найдет замену должнику и затем будет готовить иск о взыскании убытков. Попытка в такой ситуации начислять пени годами – на фоне наличия у кредитора возможности легко найти должнику замену – является недобросовестным поведением.

Представим, что банк необоснованно отказал в выделении кредитного транша. Согласно устоявшейся судебной практике, в такой ситуации заемщик не может понудить банк к выдаче кредитных средств и может лишь отказаться от договора и взыскать убытки (п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). Если заемщик в такой ситуации вместо отказа от договора, обращения к другому банку и подготовки иска о взыскании убытков будет оставлять договор в силе и просто начислять установленные в договоре пени на протяжении трех лет, а затем обратиться за их взысканием, это выглядит недобросовестным поведением. Если речь идет о периоде просрочки до прямого заявления банка о нежелании выдавать кредит, взыскание таких пеней вполне нормально. Но дальнейшее начисление пеней выглядит неразумным поведением.

Если же мы все-таки допускаем – вслед за правопорядками большинства континентально-европейских стран – возможность прямого принуждения к осуществлению открывающего исполнения (принуждения к кредитованию), это требование все равно не совсем идентично иску о взыскании обычной задолженности. Разумный кредитор не будет затягивать с иском об исполнении подобного обязательства после получения однозначного отказа от должника и должен предъявить иск в течение разумного срока. Если кредитор этого не делает, он должен утрачивать возможность принудительного втягивания должника в осуществление обмена. Если кредитор в результате такого бездействия потерял право на прямое принуждение к осуществлению открывающего исполнения, попытка начисления в течение всего оставшегося срока давности пеней в таком случае должна блокироваться по правилам ст. 10 и 404 ГК РФ.

Впрочем, пока ясной практики высших судов в отношении ситуаций, отличных от взыскания дебиторской задолженности, нет.

В Определении СКЭС ВС РФ от 17 сентября 2019 г. № 305-ЭС19-7159 Суд имел возможность высказаться по данному вопросу. В рассматриваемом деле поставщик просрочил поставку товара, и просрочка длилась более полугода, прежде чем покупатель отказался от договора. За этот период просрочки покупатель предъявил поставщику к уплате начисленные пени, но поставщик возражал, ссылаясь на то, что покупатель узнал о неспособности поставщика поставить товар по причине передачи его в аренду третьим лицам намного раньше и затягивание с отказом от договора необоснованно увеличило период начисления неустойки. ВС РФ отверг эту ссылку ответчика на нарушение правил митигации. Но было бы решение Судом данного вопроса таким же, если бы покупатель в этом примере, осознав, что поставщик не собирается поставлять товар, прождал перед отказом от договора не шесть месяцев, а, скажем, два с половиной года? 3.4. Механизм снижения неустойки и право на взыскание убытков

Согласно комментируемой норме, снижение неустойки никак не блокирует право кредитора требовать взыскания убытков там, где в силу ст. 394 ГК РФ такое взыскание допускается наряду со взысканием неустойки. Что это значит?

Во-первых, то, что в ситуации, когда суд снизил неустойку по ст. 333 ГК РФ, кредитор не лишен права затем заявить иск о взыскании убытков в сумме, которая превышает размер взысканной неустойки. Например, представим, что неустойка, взыскиваемая с должника, не выступающего в качестве коммерсанта, оказалась выше обычных убытков, а кредитор не представил доказательства того, что его реальные убытки выше обычных, и суд на основании п. 1 ст. 333 ГК РФ снизил неустойку. В силу п. 3 ст. 333 ГК РФ у кредитора остается второй шанс – заявить новый иск о взыскании убытков в сумме, превышающей размер взысканной неустойки, лучше подготовить доказательственную базу и рассчитывать на взыскание таких убытков, если таковые будут им доказаны в рамках этого второго процесса.

Во-вторых, если неустойка носит штрафной характер, суд при ее взыскании снизил неустойку, это в силу комментируемой нормы не препятствует кредитору впоследствии заявить иск о взыскании всех своих убытков.

Более подробно о соотношении неустойки и требования о взыскании убытков см. комментарий к ст. 394 ГК РФ. Дополнительная литература к ст. 330–333 ГК РФ

Автонова Е.Д. Анализ судебной практики по вопросу зачета неустойки против тела основного долга // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 2. С. 169–188.

Володарский Д.Б. К вопросу о существовании так называемого иска об уменьшении неустойки. Комментарий к Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.03.2017 № 51-КГ17-2 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 7. С. 4–13.

Гришин Д.А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М., 2005.

Дернбург Г. Обязательственное право. 3-е изд. М., 1911. С. 124–127.

Егоров А.В. Заранее оцененные убытки VS неустойка: какую конструкцию признают суды // Арбитражная практика. 2018. № 3.

Жестовская Д.А. Снижение неустойки по ст. 333 ГК РФ и концепция несправедливых договорных условий // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 190–206.

Зардов Р.С. Законная неустойка в российском праве. М., 2020.

Зардов Р.С. Об оправданности сохранения механизма законной штрафной неустойки на современном этапе // Закон. 2018. № 6. С. 128–139.

Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005.

Павлов А.А. Новое основание для снижения неустойки в практике Верховного Суда РФ. Комментарий к Определению ВС РФ от 09.12.2014 по делу № А40-116560/2012 // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 2. С. 4–9.

Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес // Вестник гражданского права. 2012. Т. 12. № 1. С. 99–170; № 2. С. 118–190; № 3. С. 228–270; № 4. С. 184–246.

Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 537–543.

Beale H. Penalty Clauses in English Law // European Review of Private Law. 2016. Vol. 24. Issue 3/4. P. 353–372.

Cannarsa M. Contractual Penalties in French Law // European Review of Private Law. 2015. Vol. 23. Issue 3. P. 297–307.

Commentaries on European Contract Laws / Ed. by N. Jansen, R. Zimmermann. Oxford, 2018. P. 1539–1555.

Eisenberg М.А. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // Stanford Law Review. 1995. Vol. 47. No. 2. P. 211–259.

Faust F. Contractual Penalties in German Law // European Review of Private Law. 2015. Vol. 23. Issue 3. P. 285–296.

García I.M. Enforcement of Penalty Clauses in Civil and Common Law: A Puzzle to Be Solved by the Contracting Parties // European Journal of Legal Studies. 2012. Vol. 5. Issue 1. P. 98–123.

Geest G. De, Wuyts F. Penalty Clauses and Liquidated Damages // Encyclopedia of Law and Economics / Ed. by B. Bouckaert, G. De Geest. Vol. III. Cheltenham, 2000. P. 141–161.

German Civil Code: Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Vol. I. Book 1–3: § 1–1296 / Ed. by G. Dannemann, R. Schulze. München; Baden-Baden, 2020. P. 555–564.

Hatzis A.N. Having the Cake and Eating It Too: Efficient Penalty Clauses in Common and Civil Contract Law // International Review of Law and Economics. 2003. Vol. 22. No. 4. P. 381–406.

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. § 328–345 (Vertrag zugunsten Dritter, Draufgabe, Vertragsstrafe). 16. Aufl. Berlin, 2020. § 339–338.

Kaplan P.R. A Critique of the Penalty Limitation on Liquidated Damages // Southern California Law Review. 1978. Vol. 50. P. 1055–1090.

Malaurie Ph., Aynès L., Stoffel-Munck Ph. Droit des obligations. 11e éd. Paris, 2020. P. 572 ff.

Mattei U. The Comparative Law and Economics of Penalty Clauses in Contracts // American Journal of Comparative Law. 1995. Vol. 43. No. 3. P. 427–444.

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 3: Schuldrecht – Allgemeiner Teil II (§ 311–432). 8. Aufl. München, 2019. § 339–345.

Patti F.P. Penalty Clauses in Italian Law // European Review of Private Law. 2015. Vol. 23. Issue 3. 2015. P. 309–325.

Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. 2. München, 2009. P. 961–967.

Rowan S. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Analysis of the Protection of Performance. Oxford, 2012. P. 207–237.

Schelhaas H.N. The Judicial Power to Reduce Contractual Penalty // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP). 2004. Bd. 12. P. 386–398.

Terré F., Simler Ph., Lequette Y., Chénedé F. Droit civil: Les obligations. Paris, 2019. P. 957 ff.

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 208–245.

Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civil Traditions. New York, 1996. P. 95–114.