Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

При этом, если нарушение обязательства произошло в связи с непреодолимой силой, кредитор сохраняет возможность использовать против должника иные средства защиты.

Так, в п. 3.4 комментария к настоящей статье говорилось о том, что, согласно практике ВС РФ, при возникновении на фоне непреодолимой силы временной невозможности исполнения само обязательство должника сохраняется, но при этом кредитор может расторгнуть договор путем одностороннего отказа от него по правилам п. 2. ст. 328. п. 2 ст. 405, п. 2 ст. 450 и п. 4 ст. 450.1 ГК РФ, если спровоцированная просрочка носит существенный характер или обстоятельства указывают на то, что такая существенная просрочка в результате непреодолимой силы произойдет. Безусловно, то обстоятельство, что нарушение было вызвано непреодолимой силой, может учитываться при оценке нарушения в качестве существенного, но не является абсолютным препятствием на пути расторжения. Более того, то обстоятельство, что должник освобождается от ответственности, может быть сильным аргументом в пользу оправданности расторжения и существенности нарушения, если продолжающаяся просрочка причиняет кредитору значимые убытки, ведь покрыть их путем взыскания с должника кредитор в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ не сможет, и справедливо дать ему возможность оперативно выйти из договора, дабы не наращивать некомпенсируемые имущественные потери.

Кроме того, в связи с расторжением договора кредитор вправе потребовать возврата переданного должнику по договору имущества (например, аванса) на основании правила п. 4 ст. 453 ГК РФ, даже если нарушение было спровоцировано непреодолимой силой. Данная извинительная причина нарушения никак не влияет на созревание реверсивного обязательства вернуть полученное по встречному предоставлению имущество. Если туроператор не смог организовать на основании заключенного с потребителем договора туристическую поездку по причине введения непредвидимых санитарно-эпидемиологических или транспортных ограничений, он освобождается от ответственности за данное нарушение, и с него нельзя взыскать убытки и потребительские неустойки, но вернуть оплату он должен безусловно, так как это не ответственность, а приведение синаллагмы к балансу: потребитель не получил обещанную услугу, а значит, оператор не вправе оставить себе уплаченную цену (Определение СКГД ВС РФ от 7 сентября 2021 г. № 5-КГ21-89-К2). При этом то, что оператор полученную оплату уже израсходовал, значения не имеет.

Также кредитор, получив ненадлежащее предоставление в связи с непреодолимой силой, сохраняет право заявить о соразмерном уменьшении цены, поскольку соразмерное уменьшение цены в случае получения дефектных товаров, работ или услуг и иных подобных случаях осуществления ненадлежащего предоставления – это, согласно господствующему в континентально-европейском праве подходу, не мера ответственности в тесном смысле, а особое средство защиты права, направленное на восстановление эквивалентности в синаллагме. При альтернативном обосновании – соразмерное снижение цены – это абстрактный способ расчета убытков, но не зависящий от оснований освобождения от ответственности. В любом случае покупатель, заказчик или арендатор могут заявить о соразмерном уменьшении цены, независимо от того, что предоставление контрагента оказалось ненадлежащим по причине непреодолимой силы.

Если заемщик существенно нарушил то или иное обязательство по договору займа или кредита в связи с непреодолимой силой, это само по себе не препятствует кредитору заявить об акселерации долга. Так, если предмет залога, обеспечить сохранность которого должен был залогодатель, погиб во время проведения военной операции, что квалифицируется как непреодолимая сила, кредитор все равно сохраняет право на акселерацию по смыслу ст. 813 ГК РФ.

Кредитор, не получив исполнение по договору в связи с непреодолимой силой, естественно, сохраняет возможность приостановить встречное исполнение по правилам ст. 328 ГК РФ. Даже если поставщик не может поставить товар из-за эмбарго и освобождается от ответственности за просрочку, покупатель все равно вправе приостановить оплату.

На то, что непреодолимая сила блокирует лишь требование о возмещении убытков и применении иных мер ответственности в тесном смысле, но не применяется к таким средствам защиты кредитора, как расторжение (и возврат осуществленного встречного предоставления), соразмерное уменьшение цены или приостановление встречного исполнения, указывают п. 5 ст. 79 Венской конвенции 1980 г., ст. III.–3:101 Модельных правил европейского частного права, а также п. 4 ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА.

Требует пояснения вопрос о возможности добиться исполнения обязательства в натуре. В п. 2 ст. III.–3:101 Модельных правил европейского частного права указано, что кредитор не вправе требовать исполнения обязательства в натуре, если должник освобождается от ответственности в силу возникновения непреодолимого, непредотвратимого и непредвиденного препятствия вне сферы контроля должника. И действительно, если налицо непреодолимость препятствия (т.е. невозможность исполнения обязательства на фоне такого препятствия), казалось бы, истребование исполнения в натуре в судебном порядке заблокировано, так как, согласно позиции ВС РФ, объективная невозможность исполнения исключает возможность такого присуждения (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Но здесь следует оговориться, что могут, видимо, быть такие ситуации, когда добровольное исполнение обязательства действительно временно объективно невозможно в связи с обстоятельствами непреодолимой силы, но принудительное не исключено. Это касается тех случаев, когда соответствующее искомое предоставление может быть доставлено кредитором на основании судебного акта без участия должника. В таком случае, видимо, иск об исполнении в натуре отклоняться не должен. Например, если индивидуальный предприниматель, обязанный по договору передать офисное помещение в Москве в собственность покупателя, не может этого сделать, поскольку на фоне открытия военных действий и перекрытия транспортных каналов оказался заперт за рубежом и не может прибыть в Москву для передачи ключей и подачи заявления о регистрации перехода права собственности на помещение, не исключены квалификация такого препятствия в качестве непреодолимой силы и освобождение предпринимателя от ответственности за просрочку, но это не должно стать помехой для удовлетворения иска покупателя о принудительном истребовании помещения на основании ст. 398 ГК РФ и регистрации перехода права собственности на основании ст. 551 ГК РФ. 3.5.3. Спорные случаи

Исключение некоторых средств защиты в связи с непреодолимой силой носит дискуссионный характер.

Во-первых, это касается такого способа защиты, как истребование полученных нарушителем обязательств в результате нарушения доходов по абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ (подробнее см. п. 1.3.3 комментария к настоящей статье: написанное там в отношении той же проблемы в контексте невиновного нарушения с необходимыми адаптациями применимо и в контексте сценария с непреодолимой силой).

Во-вторых, есть определенные основания думать, что некоторые виды убытков, которые могут возникать у кредитора в результате нарушения, спровоцированного обстоятельствами, за которые должник не отвечает, все-таки подлежат взысканию (подробнее см. п. 1.3.4 комментария к настоящей статье). 3.6. Процессуальные аспекты и механика применения

Установление наличия обстоятельств, которые предлагается квалифицировать в качестве непреодолимой силы, – вопрос факта. Но сама квалификация установленных обстоятельств в качестве непреодолимой силы – вопрос права. Это следует учитывать при определении границ компетенции суда кассационной или надзорной инстанции.

Бремя доказывания непреодолимой силы возлагается на должника (п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25).

При этом есть все основания считать, что освобождение от ответственности на основании применения доктрины непреодолимой силы – так же как и на основании отсутствия вины – возможно только в случае выдвижения должником соответствующего возражения. Ex officio данный инструмент работать не должен, даже если в материалах дела есть доказательства непреодолимой силы. Впрочем, рассматриваемый вопрос однозначно в судебной практике ВАС РФ или ВС РФ не подтвержден.

В п. 1.6.1 комментария к настоящей статье в отношении того же вопроса об освобождении от ответственности при отсутствии вины указывалось на то, что спорным может быть право суда поставить данный вопрос на обсуждение сторон, намекнув тем самым должнику на наличие у него возможности воспользоваться таким возражением. Данный вопрос неоднозначен, но даже если применительно к обычному случаю такой патернализм судебная практика и признает, в отношении непреодолимой силы он точно не является обоснованным с учетом того, что должником в такой ситуации является лицо, для которого нарушенное им обязательство было связано с коммерческой деятельностью. 3.7. Влияние освобождения от ответственности в связи с непреодолимой силой на динамику охранительного обязательства

Вопрос о том, как работает сам механизм освобождения от ответственности с точки зрения динамики соответствующего охранительного обязательства, реализующего ответственность, не вполне прояснен. Согласно одной концепции, если суд, освобождает должника от ответственности на основании п. 3 ст. 401 ГК РФ в результате выдвижения должником соответствующего возражения, то он прекращает охранительный долг на будущее. Согласно другой концепции, в такой ситуации суд констатирует невозникновение ab initio охранительного долга по возмещению убытков, уплате неустойки или мораторных процентов или возврату охранительного элемента задатка. Согласно третьей концепции, суд в этом случае ретроактивно (т.е. опять же ab initio) своим преобразовательным решением аннулирует этот охранительный долг. Первая модель крайне сомнительна. При выборе между двумя последними стоит учитывать, что последняя концепция (ретроактивное преобразование) лучше логически совмещается с идеей применения п. 3 ст. 401 ГК РФ только на основании возражения должника. При ее реализации, если должник добровольно, не действуя под формально неправомерным или недобросовестным давлением кредитора, погасил охранительный долг, он платит в счет существовавшего охранительного обязательства и не может потребовать возврата уплаченного по правилам о неосновательном обогащении, так как такой платеж означает конклюдентный отказ от использования соответствующего возражения.

При реализации любой из двух вышеуказанных ретроактивных моделей освобождение работает ab initio, что может в ряде случаев иметь важное практическое значение (например, в сценарии заявления кредитором зачета по охранительному долгу нарушителя и своему встречному регулятивному долгу перед нарушителем) (подробнее об этих практических аспектах данной проблематики см. п. 1.7 комментария к настоящей статье: написанное там в отношении освобождения от ответственности за случай mutatis mutandis применимо и к сюжету с непреодолимой силой). 3.8. Уведомление о наступлении непреодолимой силы

В законе не установлено, как должны вести себя стороны при возникновении обстоятельств непреодолимой силы. В силу общей обязанности добросовестного поведения и обмена информацией при исполнении обязательств (п. 3 ст. 307 ГК РФ) должник обязан немедленно уведомить кредитора о возникновении обстоятельств непреодолимой силы. При нарушении этой обязанности должник будет отвечать за убытки, возникшие у кредитора именно вследствие отсутствия у кредитора сведений об обстоятельствах непреодолимой силы. Например, не подозревая о том, что должник не сможет исполнить обязательство вследствие непреодолимой силы, кредитор готовится предоставить встречное исполнение и несет соответствующие расходы, впоследствии он сможет взыскать данные расходы в ответ на нарушение должником данной информационной обязанности.

Указанное требование о необходимости уведомить о наступлении непреодолимой силы закреплено в п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7. Аналогичный подход используется в международных актах унификации частного права (п. 3 ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА, п. 5 ст. III.–3:104 Модельных правил европейского частного права, п. 4 ст. 79 Венской конвенции 1980 г.).

В то же время логично предположить, что такая обязанность по уведомлению отпадает, если обстоятельство непреодолимой силы носит общеизвестный характер и у должника нет и не должно быть сомнений в том, что о данном препятствии кредитор своевременно узнал. Например, если в связи с землетрясением подрядчик не может приступить к выполнению работ вовремя, вряд ли разумно возлагать на подрядчика ответственность за неуведомление заказчика о непреодолимой силе, если землетрясение произошло в месте нахождения заказчика.

Стороны могут закрепить в договоре конкретные сроки уведомления о непреодолимой силе, исключить необходимость направления такого уведомления (если это не приводит к поощрению недобросовестного поведения) или установить более жесткие санкции за нарушение обязанности по направлению уведомления (например, запрет ссылаться на обстоятельства непреодолимой силы). 3.9. Переход риска наступления непреодолимой силы на фоне просрочки должника или просрочки кредитора

В силу п. 1 ст. 405 ГК РФ должник, просрочивший исполнение, отвечает «за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения». Из данной нормы следует вывод, что должник не должен освобождаться от ответственности, если обстоятельства непреодолимой силы наступили уже после того, как должник впал в просрочку. Риск возникновения таких препятствий переносится на должника.

Впрочем, следует признать, что данное правило должно знать некоторые исключения. Например, такой перенос риска обоснован, только если должник отвечает за саму просрочку. Если сама первичная просрочка было детерминирована непреодолимой силой (например, эмбарго), а позднее в связи с новым препятствием, также квалифицируемым как непреодолимая сила, обязательство стало невозможно исполнить даже после отпадения первого препятствия (например, вещь, которую ранее не удалось поставить вовремя из-за запрета на экспорт, власти сразу же после отмены запрета просто реквизировали для военных целей), вряд ли справедливо возлагать на должника риск возникновения этого второго препятствия.

Спорным может быть вопрос о справедливости переноса на ранее впавшего в просрочку должника риска возникновения впоследствии непреодолимой силы, если сама первичная просрочка не была детерминирована непреодолимой силой, но носила невиновный характер. Например, если индивидуальный предприниматель попал в ДТП и в связи с этим впал в просрочку исполнения по своему коммерческому обязательству (т.е. налицо случай, за который он отвечает в силу строгого характера ответственности), а через два дня после этого возникло иное препятствие, уже квалифицируемое как непреодолимая сила, предприниматель, безусловно, ответит за случайную просрочку в течение данных дней, но справедливо ли привлекать его к ответственности за просрочку после наступления непреодолимой силы?

Также вряд ли логично переносить на должника риск наступления непреодолимой силы после начала просрочки, если будет доказано, что то же обстоятельство, которое сейчас предлагается квалифицировать в качестве непреодолимой силы, причинило бы кредитору те же убытки, даже если должник исполнил обязательство вовремя.

Подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 405 ГК РФ. 3.10. Диспозитивность 3.10.1. Установление ответственности на началах вины

Пункт 3 комментируемой статьи сформулирован прямо диспозитивно. Вследствие этого стороны договора, связанного с осуществлением должником предпринимательской деятельности, несомненно, могут сузить основания ответственности должника только до виновных нарушений. Это прямо признано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19 июня 2007 г. № 5619/06. Такое условие будет ничтожно только в случае его включения в потребительский договор в целях облегчения положения коммерческого контрагента (п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, п. 2 ст. 400 ГК РФ). 3.10.2. Исключение ответственности не только за случай, но и за простую неосторожность

Более того, из системного толкования п. 3 ст. 401 ГК РФ (о диспозитивности относительно строгой ответственности по коммерческим обязательствам), п. 4 ст. 401 ГК РФ (о запрете согласования освобождения от ответственности за умышленное нарушение) и п. 2 ст. 400 ГК РФ (о законности условий об ограничении ответственности) следует, что договором может быть исключена ответственность не только за случай, но и за неосторожность. Это прямо признается в п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, а также в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16. Тем более возможно точечное исключение ответственности за нарушение договора, спровоцированное прямо указанными в договоре обстоятельствами, которые квалифицируются как неосторожность (например, неисполнение обязательств контрагентами должника, болезнь ключевого сотрудника, кража товара третьими лицами, арест счетов должника, невыделение бюджетного финансирования и т.п.). Примеры признания таких условий многочисленны (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 7 июля 1998 г. № 6839/97, от 7 июля 1998 г. № 6841/97, п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16). Бремя доказывания указанных обстоятельств по общему правилу лежит на должнике (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

Но здесь следует учесть три уточнения.

Во-первых, такие условия об исключении ответственности за неосторожность абсолютно ничтожны, если ограничивают ответственность стороны потребительского договора в ущерб интересам потребителя (п. 2 ст. 400 ГК РФ, п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей). Так, например, условие договора банковского счета, согласно которому банк освобождается от ответственности, если нарушение прав клиента-потребителя произошло из-за сбоя программного обеспечения, ничтожно на основании п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей (Обзор судебной практики ВС РФ № 2 (2015) (утв. Президиумом ВС РФ 26 июня 2015 г.), Определение СКГД ВС РФ от 25 ноября 2014 г. № 5-КГ14-124).

Во-вторых, такие условия могут блокироваться судами в случае, если они были навязаны слабой стороне договора и их содержание с учетом конкретных обстоятельств оценивается как явно несправедливое (см. п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16).

В-третьих, отличить грубую неосторожность от умысла крайне проблематично, если не невозможно. Поэтому с учетом запрета на исключение ответственности за умысел по п. 4 ст. 401 ГК РФ и закрепленной в практике ВС РФ презумпции умышленного характера нарушения (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7) любая оговорка, которая исключает ответственность при неосторожности и допускает ответственность только за умысел, по сути, будет работать только в отношении простой неосторожности. Должнику, чтобы подтвердить отсутствие умысла, придется доказывать, что в его поведении присутствовала хотя бы простая неосторожность (см. п. 1.5 комментария к настоящей статье). 3.10.3. От относительной к абсолютной строгости ответственности

В силу диспозитивности положений п. 3 ст. 401 ГК РФ нет препятствий и к расширению ответственности должника, для которого обязательство было связано с коммерческой деятельностью, и к исключению применения правила о непреодолимой силе. В этом случае должник будет отвечать даже за непреодолимую силу или за отдельные прямо оговоренные в договоре ее примеры. Такое условие максимально приблизит стандарт ответственности коммерсанта к тому, который по умолчанию применяется в английском праве.

При этом очевидно, что данное условие носит достаточно жесткий характер и может блокироваться судом по правилам ст. 10 и 428 ГК РФ с учетом конкретных обстоятельств, если оно было навязано слабой стороне договора. 3.10.4. Указание в договоре некоторых примеров непреодолимой силы

В договорах нередко фиксируется иллюстративный и неисчерпывающий перечень тех обстоятельств, которые стороны считают непреодолимой силой (нередко именуемой сторонами форс-мажором).

Иногда в эти списки попадают обстоятельства, которые объективно непреодолимой силой не являются в силу того, что они относятся к сфере контроля должника и не являются непредотвратимыми или явно относятся к обычному коммерческому риску (например, отзыв лицензии у должника, болезнь или увольнение ключевого сотрудника, неисполнение обязательств контрагентами должника). Представляется, что указание в договоре в качестве примеров непреодолимой силы таких обстоятельств следует толковать в качестве воли сторон установить эти обстоятельства в качестве дополнительных оснований освобождения должника от ответственности. Как уже отмечалось, ничто не запрещает сторонам в договоре установить дополнительные основания освобождения от ответственности, если речь не идет об ущемлении прав потребителей, исключении ответственности за умысел (и неотличимую от нее грубую неосторожность) или о навязывании несправедливых условий слабой стороне договора. С учетом этой очевидной воли сторон судам и следует толковать такие условия, которые помещают точечно некоторые обстоятельства, квалифицируемые в качестве случая или даже простой неосторожности, в договорный список форс-мажора. Признание данных условий ничтожными только на том основании, что стороны назвали непреодолимой силой то, что объективно ею не является, противоречило бы принципу favor contractus.

Определенные сложности в толковании возникают и тогда, когда стороны включили в такой договорный список форс-мажора обстоятельство, которое может с учетом конкретных обстоятельств как квалифицироваться в качестве непреодолимой силы, так и нет. Например, речь может идти о включении в данный список таких обстоятельств, как пожар, эмбарго, запретительные акты государственных органов и т.п. Пожар мог случиться в сценарии «горит тайга и эвакуируются города» (вероятное признание непреодолимой силой), так и в сценарии «сотрудник бросил окурок в мусорный контейнер в офисе» (объективно непреодолимая сила отсутствует). Эмбарго же могло быть вполне предвидимым в момент заключения договора, и риск его введения мог быть учтен в цене договора, и тогда объективных условий его квалифицировать как непреодолимую силу нет. Запретительные акты государственных органов могут быть разными: так, речь могла идти об административном приостановлении деятельности должника в связи с тем или иным нарушением санитарного законодательства, и тогда, естественно, объективно непреодолимой силы здесь нет.

Например, нередко в договоре в перечне обстоятельств непреодолимой силы указывают пожар. Означает ли это, что должник будет освобожден от ответственности и тогда, когда случившийся пожар возник из-за нарушения должником правил пожарной безопасности? Очевидно, что пожар объективно непреодолимой силой не является и по общему правилу не должен повлечь освобождение должника от ответственности. Но что делать суду, если в договоре пожар указан в списке форс-мажора? Та же ситуация имеет место и тогда, когда в договоре в качестве форс-мажора указано на экспортные ограничения, но конкретное ограничение на экспорт, введенное после заключения договора, не было чрезвычайным (например, должник мог его предвидеть в момент заключения договора) или было преодолимым (например, должник мог исполнить свои обязательства по поставке зерна в соответствующую страну, не прибегая к экспорту, а закупив нужный товар на зарубежном рынке).

Выбор следует делать между четырьмя вариантами толкования.

Во-первых, возможно, когда стороны включали в договорный список форс-мажора такие обстоятельства, они имели в виду, что должник будет освобождаться от ответственности, только если указанные обстоятельства на самом деле будут объективно соответствовать критериям непреодолимой силы. Если так, то во включении в список форс-мажора такого обстоятельства просто нет особого смысла, и придавать таким спискам особое значение не стоит.

Во-вторых, стороны могли иметь в виду, что если нарушение произошло по указанной причине, то наличие непреодолимой силы презюмируется, и бремя доказывания того, что в данной конкретной ситуации речь идет не о непреодолимой силе, а о случае или простой неосторожности, переносится на кредитора. Если кредитор докажет, что объективно признаков непреодолимой силы здесь нет, должник отвечает, несмотря на то что нарушение произошло по причине, указанной в списке форс-мажора. Должник будет отвечать, в том числе если это указанное в договоре обстоятельство характеризуется как простой случай.

В-третьих, стороны могли иметь в виду, что указанные ими обстоятельства как причины нарушения однозначно исключают ответственность, даже если речь идет о простом случае или даже простой неосторожности.

В-четвертых, спорное условие можно толковать и так, что указанная ими в договоре причина нарушения освобождает должника от ответственности, за исключением ситуаций, когда речь идет о виновном поведении должника. Когда стороны включили в список форс-мажора пожар, они вряд ли хотели исключить ответственность должника за возгорание, произошедшее по неосторожности самого должника.

Так какое толкование предпочесть? В конечном счете здесь должны применяться общие правила толкования договора, как выводимые из ст. 431 ГК РФ, так и иные. Но иногда мы здесь можем столкнуться с ограниченной информацией об истинной воле сторон (тем более что таковой может вовсе и не быть) и интерпретационным тупиком. Одним из возможных вариантов выхода из такого тупика является выбор такого прочтения спорного условия, которое будет лучше соответствовать общим представлениям о разумности и добросовестности и балансу интересов сторон. Из указанных выше вариантов толкования первое и второе кажутся не вполне логичными: первое делает условие в договоре бессмысленным, а второе, позволяя исключать ответственность даже за простую неосторожность, вряд ли отвечает тому, что стороны могли действительно иметь в виду. Соответственно, их стоит исключить с опорой на абзацы третий и четвертый п. 43 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49. Как представляется, выбор разумно делать между третьим и четвертым. Более того, может обсуждаться даже их комбинация: если обязательство помешало исполнить указанное в договоре в «списке форс-мажора» препятствие, презюмируется, что должник освобождается от ответственности, если только кредитор не докажет, что препятствие возникло по вине должника.

Впрочем, в условиях интерпретационного тупика и невозможности установления истинной воли сторон альтернативой этому поиску наиболее разумного и справедливого подхода к интерпретации таких условий может выступить правило толкования contra proferentem (против предложившего), предполагающее выбор из двух указанных выше неабсурдных интерпретаций спорного условия такой, которая в большей степени выгодна контрагенту стороны, являющейся автором данного условия. Данный прием активно используется в российской судебной практике (см. п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49).

В любом случае, поскольку исход процесса толкования предрешить нелегко, сторонам рекомендуется четко и прямо прояснять в договоре, каково значение включения той или иной причины нарушения в такой список форс-мажора. 3.10.5. Условия о процессуальных аспектах применения непреодолимой силы

В принципе, представляются допустимыми условия договора, перекладывающие бремя доказывания отсутствия непреодолимой силы на кредитора. Но такие условия ничтожны, если они включены в потребительский договор в ущерб интересам потребителя (п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей). Кроме того, с учетом конкретных обстоятельств не исключено блокирование такого условия, если оно включено в сугубо коммерческий договор, заключенный при явном неравенстве переговорных возможностей в ущерб интересам слабой стороны договора (ст. 10, 428 ГК РФ).

Также в договорах нередко встречается условие о том, какие доказательства могут считаться подтверждением обстоятельств непреодолимой силы (например, свидетельство, выданное соответствующей торгово-промышленной палатой).

При этом следует учитывать три важных аспекта.

Во-первых, для суда никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, и все доказательства оцениваются судом по внутреннему убеждению и с учетом релевантного стандарта доказывания. Следовательно, наличие такого свидетельства, пусть и указанного в договоре в качестве способа доказать соответствующий факт, не может безапелляционно снять вопрос о возникновении соответствующего обстоятельства и лишить другую сторону возможности представлять доказательства в пользу обратного.

Во-вторых, наличие такого условия, судя по всему, не может заблокировать представление в подтверждение соответствующих обстоятельств иных доказательств. Дело в том, что согласно ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ ограничения в отношении допустимости доказательств могут устанавливаться только законом. Вопрос о том, насколько оправдан такой жесткий запрет, может обсуждаться, но пока не приведены убедительные аргументы в пользу оправданности допущения договорной свободы в этом аспекте, суды, вероятнее всего, будут придерживаться консервативного подхода.

Наконец, в-третьих, вопрос о квалификации тех или иных установленных обстоятельств в качестве непреодолимой силы – это в любом случае вопрос права, а последнее входит в исключительную компетенцию суда и не может предрешаться какими-то иными организациями. Указанная в договоре организация, выдавшая соответствующее свидетельство (сертификат, справку и т.п.), лишь подтверждает, что некое обстоятельство имело место; правовую же квалификацию этого обстоятельства дает суд, оценивая все обстоятельства конкретного дела и весь комплекс доказательств, которые, в частности, могут указывать на преодолимость, предотвратимость или предвидимость данного препятствия и тем самым исключать квалификацию спорного препятствия в качестве непреодолимой силы.

Если учесть все эти оговорки, то условие о том, как подлежит подтверждению соответствующее обстоятельство непреодолимой силы, de facto лишается какого-либо смысла.

Более спорным может быть вопрос о праве сторон согласовать, что ответственность должника исключается независимо от того, имело ли место в реальности обстоятельство непреодолимой силы, если будет представлено соответствующее свидетельство. По сути, стороны могут согласовать, что должник отвечает на началах абсолютно строгой ответственности, но условием, которое перспективно или ретроактивно погашает его охранительное обязательство, является выпуск согласованной в договоре организацией соответствующего документа, указывающего на непреодолимую силу. Теоретически такая модель возможна, как минимум если мы в целом признаем свободу согласования абсолютно строгой ответственности. Это следует из правила толкования a fortiori: если позволено большее, то тем более позволено и меньшее. Но, как представляется, по умолчанию такое необычное прочтение стандартного условия о подтверждении «форс-мажора» сертификата или свидетельства той или иной торгово-промышленной палаты вряд ли оправданно. Впрочем, данный вопрос в практике пока не прояснен. 4. Запрет на исключение или ограничение ответственности за умышленное нарушение обязательства

Пункт 4 комментируемой статьи запрещает договариваться об освобождении от установленной в законе ответственности или ограничении ее размера на случай умышленного нарушения обязательства. Условия договора, противоречащие данному запрету, являются ничтожными. Законодатель исходит из того, что такого рода условия, поощряющие недобросовестное поведение, являются аномальными, несправедливыми и противоречащими основам нравственности и правопорядка. Поэтому они не должны иметь силы в любых договорах (даже в тех, которые заключены равноправными коммерсантами). В целом данное решение характерно для многих континентально-европейских стран (Германия, Франция, Италия, Испания, Австрия, Нидерланды и др.).

Логика такого решения отражена в п. 21 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2020) (утв. Президиумом ВС РФ 25 ноября 2020 г.): «…свобода умышленного нарушения обязательства не влечет для нарушителя никаких неблагоприятных последствии и тем самым лишает обязательство силы, что противоречит самому существу понятия обязательства и позволяет должнику действовать недобросовестно в нарушение положений п. 4 ст. 1 ГК РФ. Наделение должника возможностью не отвечать за умышленное нарушение позволяет ему по своему усмотрению решать, исполнять ему обязательство или нет, что явно нарушает баланс интересов участников правоотношении. По сути, отсутствие ответственности даже за умышленное нарушение обязательств – это полная безответственность, что никак не отвечает целям правового регулирования обязательственных правоотношений».

Данный запрет распространяется на условия об исключении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательств, вытекающих из любых правовых оснований, а не только договорных обязательств. В частности, устав организации не может устанавливать такие условия для ответственности за нарушение корпоративных обязательств. Не могут такие условия включаться и в условия независимой гарантии (п. 21 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2020) (утв. Президиумом ВС РФ 25 ноября 2020 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839).

О понятии умышленного нарушения договора см. п. 1.5 комментария к настоящей статье.

При этом крайне важно, что, согласно позиции ВС РФ, если установлено нарушение, его умышленный характер презюмируется, и отсутствие умысла должно доказываться должником (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Соответственно, если должник в ответ на иск о взыскании убытков ссылается на то или иное условие договора об ограничении или исключении ответственности, он должен будет доказать то, что нарушение с его стороны не было умышленным. 4.1. Применимость к установленным в законе мерам ответственности

Речь в норме идет о недопустимости исключения или ограничения прежде всего тех мер ответственности в тесном смысле этого понятия, которые по умолчанию в силу закона были бы доступны кредитору.

Это прежде всего взыскание убытков. Любые условия, которые исключают взыскание убытков или ограничивают размер убытков по сравнению с тем, какие убытки кредитор мог бы взыскать по общему правилу (путем установления определенного или определимого верхнего предела взыскиваемых убытков, условия de minimis, исключающего взыскание убытков, размер которых ниже определенного уровня, а также исключения взыскания некоторых видов убытков), не будут считаться охватывающими случаи умышленного нарушения.

То же касается и установления в договоре исключительной неустойки, которая блокирует возможность взыскания каких-либо убытков: в сценарии умышленного нарушения обязательства такая неустойка перестает быть исключительной, и кредитор вправе требовать взыскания убытков в размере, превышающем размер неустойки (Определение СКЭС ВС РФ от 31 марта 2022 г. № 305-ЭС21-24306).

Даже если стороны прямо указали на то, что соответствующее ограничение убытков распространяется на умышленные нарушения, такое проявление договорной свободы не допускается.

Это ограничение применимо и к условиям об исключении начисления мораторных процентов на основании ст. 395 ГК РФ, либо установлении размера таких процентов на уровне, который ниже вытекающего из п. 1 ст. 395 ГК РФ, либо фиксации некоего ограниченного периода начисления данных процентов или потолка начисляемых процентов по сумме. В принципе, норма п. 1 ст. 395 ГК РФ о начислении мораторных процентов диспозитивна, но ограничение ответственности должника за просрочку в оплате по сравнению с тем, что вытекало бы из общих правил ст. 395 ГК РФ, не будет работать в случае умышленного нарушения. Этот подход отражен на уровне практики ВС РФ (см.: п. 21 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2020) (утв. Президиумом ВС РФ 25 ноября 2020 г.); определения СКЭС ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839, от 14 июля 2020 г. № 306-ЭС20-2351, от 6 августа 2020 г. № 308-ЭС19-27564, от 16 декабря 2021 г. № 305-ЭС21-14922).

Кроме того, названное ограничение касается и законной неустойки в той степени, в которой буква или толкование нормы, устанавливающие такую неустойку, в принципе допускают согласование более низкого уровня данной неустойки (подробнее см. комментарий к ст. 322 ГК РФ). Если из смысла закона следует, что стороны могут исключить начисление законной неустойки или уменьшить ее размер (например, когда неустойка установлена в законе для случаев нарушения потребительского договора потребителем), такое условие договора не сработает при умышленном характере нарушения.

При этом норма п. 4 ст. 401 ГК РФ не применяется в целях опрокидывания оговорки о пределе начисления договорных пени по сумме или периоду начисления. Если речь не идет об исключительном характере неустойки, стороны, согласовывая пени сами с ограничением их начисления, не пытаются ограничить ответственность, установленную законом. Они в принципе могли не согласовывать данные пени, и a fortiori могут установить те или иные пределы их начисления. Комментируемая норма говорит только о блокировке на случай умысла только таких условий, которые ограничивают ответственность, установленную законом. 4.2. Применимость к иным установленным в законе средствам защиты

Судебная практика начала толковать норму п. 4 ст. 401 ГК РФ расширительно и распространять на иные доступные кредитору в силу закона средства защиты.

Как известно, в силу п. 2 ст. 431.2 ГК РФ реципиент недостоверных договорных заверений при определенных условиях может отказаться от договора; при этом данная норма в силу прямого в ней указания является диспозитивной. В то же время в п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 указано, что такая диспозитивность отступает перед п. 4 ст. 401 ГК РФ: в случае умышленного нарушения договора данное условие, блокирующее право на отказ от договора, не сработает.

Это крайне важное разъяснение, поскольку в нем Суд показал, что под ответственностью в контексте толкования п. 4 ст. 401 ГК РФ он готов понимать любые доступные кредитору в силу закона средства защиты. Если двигаться по этому пути, мы получаем следующий вывод: там, где соответствующее средство защиты на случай нарушения договора или иного внедоговорного обязательства установлено в законе в принципе диспозитивно, и теоретически может быть исключено или ограничено по соглашению сторон, такое проявление договорной свободы не считается распространяющимся на случаи умышленного нарушения. Попытка заблокировать или ограничить реализацию соответствующего установленного в законе средства защиты в ситуации умышленного нарушения будет признана ничтожной.

Судя по всему, этот подход будет распространяться на любые условия договора, которые блокируют право на расторжение нарушенного договора: если такое блокирование в принципе не исключено (например, это касается случая отказа от договора в ответ на дефектное договорное предоставление), соответствующее условие договора не будет считаться работающим в сценарии умышленного нарушения договора.

Та же логика может распространяться и на условия о блокировании права приостановить встречное исполнение в ответ на нарушение. В силу п. 4 ст. 328 ГК РФ правила п. 2 ст. 328 ГК РФ о приостановлении встречного исполнения диспозитивны, и теоретически мыслимы условия договора, ограничивающие право кредитора приостановить свое встречное исполнение в ответ на ненадлежащее исполнение или неисполнение своего обязательства другой стороной. Но если в договор включено такое условие и оно не блокируется в силу иных ограничений (например, не подпадает под запрет ограничения прав потребителя), оно не будет касаться случаев умышленного нарушения.

Правила ст. 475, 612 и 723 ГК РФ о праве покупателя, заказчика или арендатора, получившего ненадлежащее договорное предоставление, заявить о соразмерном уменьшении цены, являются диспозитивными. Стороны могут исключить такое средство защиты (естественно, кроме сценария с ущемлением прав потребителя). В частности, в ст. 723 ГК РФ на диспозитивность прямо указано. Тем не менее при широком прочтении п. 4 ст. 401 ГК РФ условия договора, блокирующие возможность соразмерного снижения цены, не будут работать в случае умышленного нарушения.

То же касается и условий, блокирующих право займодавца на акселерацию долга по основаниям, указанным в законе (в том числе в ст. 811, 813 и 814 ГК РФ).

Наконец, в силу прямого указания в ст. 308.3 ГК РФ допускается согласование в договоре условия о блокировании права кредитора потребовать реального исполнения обязательства в натуре. Но если мы норму п. 4 ст. 401 ГК РФ стали толковать расширительно и начали распространять ее на любые средства защиты, а не только на меры ответственности в тесном смысле, не следует ли быть последовательным и признать, что такое условие неэффективно в сценарии с умышленным нарушением?

Насколько целесообразно двигаться по этому пути расширительного толкования комментируемой нормы, намеченному ВС РФ в Постановлении Пленума от 25 декабря 2018 г. № 49, и последовательно и бескомпромиссно блокировать условия, ограничивающие любые доступные кредитору по общему правилу в силу закона средства защиты, – это вопрос, который может быть предметом политико-правовой дискуссии. 4.3. Расширение запрета до случаев грубой неосторожности

Некоторые правопорядки не останавливаются на запрете оговорок об исключении или ограничении ответственности при умысле, но идут дальше и такой же безапелляционный запрет устанавливают для слу­чаев нарушения обязательства в силу грубой неосторожности (например, Франция, Италия). Другие же правопорядки (например, Германии) условия об исключении или ограничении ответственности при грубой неосторожности блокируют менее интенсивно: они запрещаются жестко только в случае их включения в потребительский договор в целях ограничения прав потребителя, а в случае их включения в стандартную проформу сугубо коммерческого договора, которая не была предметом индивидуального согласования, такие условия с учетом конкретных обстоятельств могут быть (но необязательно будут) признаны несправедливыми, если они пытаются оградить от ответственности сторону, использующую соответствующую стандартную проформу. В итоге получается, что условия об исключении или ограничении ответственности при грубой неосторожности в таких странах не считаются ничтожными тотально, и они, в частности, будут признаны, если были индивидуально согласованы коммерсантами в заключаемый между ними договор.

Норма комментируемого пункта говорит только об умысле. В то же время с учетом того, что отграничение умысла от грубой неосторожности провести крайне проблематично либо вовсе невозможно, а также принимая во внимание то, что в российском праве презюмируется умысел, а бремя доказывания его отсутствия возложено на должника, российское право de facto попадает в группу стран, в которых условие об исключении или ограничении ответственности не работает как при умысле, так и грубой неосторожности. В п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 указано на то, что «в обоснование отсутствия умысла должником, ответственность которого устранена или ограничена соглашением сторон, могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства». Но если должник доказал, что им проявлена минимальная степень заботливости и осмотрительности, это означает, что он доказал, что в его поведении была простая, а не грубая неосторожность. По сути, умысел и грубая неосторожность сливаются (подробнее см. п. 1.5 комментария к настоящей статье). 4.4. Возможность освобождения от ответственности ex post

Комментируемая норма запрещает сторонам ограничивать ответственность за умышленное нарушение обязательства лишь в тех случаях, когда обязательство еще не нарушено, т.е. заранее. Но если нарушение обязательства произошло, ничто не мешает сторонам заключить соглашение о прощении долга по соответствующему охранительному обязательству на основании ст. 415 ГК РФ (по уплате убытков, начисленных неустойки или мораторных процентов). При этом нужно учитывать, что такое прощение долга при наличии воли кредитора одарить должника может оцениваться с точки зрения применения запретов дарения, указанных в ст. 575 ГК РФ (подробнее см. комментарий к ст. 415 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса156). В равной степени, после того как нарушение произошло и созрели условия для осуществления иного средства защиты (например, права на расторжение договора или акселерацию долга), кредитор может отказаться от осуществления такого средства защиты по смыслу п. 6 ст. 450.1 ГК РФ, несмотря на умышленный характер нарушения. Последнее касается также и тех средств защиты, которые установлены в законе императивно, если нарушение не представляет собой длящуюся просрочку. Например, тот факт, что право потребителя на отказ от договора в ответ на получение дефектного товара установлено императивно, не препятствует потребителю, получившему дефектный товар, заявить отказ от осуществления созревшего права на отказ от договора, даже если само нарушение договора со стороны продавца было умышленным. Дополнительная литература

Акифьева А.А. Развитие теории о делении обязательств на обязательства по приложению усилий и достижению результата во французской доктрине гражданского права // Вестник гражданского права. 2015. Т. 15. № 3. С. 237–278.

Байбак В.В. Общие условия ответственности за нарушение обязательств в ст. 401 ГК РФ: старые правила в новом контексте // Закон. 2016. № 10. С. 132–143.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2020. С. 707–776.

Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955.

Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. М., 2009. С. 172–277.

Лунц Л.А., Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 319–347.

Муранов А.И. Неосторожность, случай и непреодолимая сила (на примере ответственности перевозчика за нарушение обязательств по Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 г. и Гражданскому кодексу РФ) // Практика применения общих положений об обязательствах: сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2011. С. 241–268.

Пирвиц Э.Э. Значение вины, случая и непреодолимой силы в гражданском праве. Часть вторая // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. № 5. С. 171–215; № 6. С. 146–206.

Bar-Gill O., Ben-Shahar O. An Informational Theory of Willful Breach // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. No. 8. P. 1479–1499.

Brunner Chr. Force majeure and Hardship Excuse under General Contract Principles. Alphen aan den Rijn, 2009.

Cohen G.M. The Fault That Lies within Our Contract Law // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. No. 8. P.1445–1460.

Commentaries on European Contract Laws / Ed. by N. Jansen, R. Zimmermann. Oxford, 2018. P. 1164–1185.

Craswell R. When is a Wilful Breach “Wilful”? The Link between Definitions and Damages // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. No. 8. P. 1501–1515.

Dodge W. The Case for Punitive Damages in Contract // Duke Law Journal. 1999. Vol. 48. No. 4. P. 629–699.

Fault in American Contract Law / Ed. by O. Ben-Shahar, A. Porat. New York, 2013.

Friedmann D. The Efficient Breach Fallacy // Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. No. 1. P. 1–24.

German Civil Code: Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Vol. I. Book 1–3: § 1–1296 / Ed. by G. Dannemann, R. Schulze. München; Baden-Baden, 2020. § 276.

Grundmann S. The Fault Principle As the Chameleon of Contract Law: A Market Function Approach // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. No. 8. P. 1583–1599.

Hardship and Force Majeure in International Commercial Contracts: Dealing with Unforeseen Events in a Changing World (= Dossiers of the ICC Institute of World Business Law. Vol. 17) / Ed. by F. Bortolotti, D. Ufot. Paris, 2018.

J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. § 255–304 (Leistungsstörungsrecht 1). Berlin, 2019. § 276.

Kogelenberg M. van. Motive Matters! An Exploration of the Notion “Deliberate Breach” and Its Consequences for the Application of Remedies. Cambridge; Maastricht, 2013.

Looschelders D. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. 19. Aufl. München, 2021. S. 190–207.

Malaurie Ph., Aynès L., Stoffel-Munck Ph. Droit des obligations. 11e éd. Paris, 2020. P. 533 ff.

McKendrick E. Force Majeure and Frustration of Contract. Hoboken, 2013.

Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht I: Allgemeiner Teil. 22. Aufl. München, 2021. S. 149–175.

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2: Schuldrecht – Allgemeiner Teil I (§ 241–310). 8. Aufl. München, 2019. Einleitung (Rn. 1–81), § 276.

Nicholas B. Fault and Breach of Contract // Good Faith and Fault in Contract Law / Ed. by J. Beatson, D. Friedmann. Oxford, 1995. P. 337–356.

Perlstein B. Crossing the Contract-Tort Boundary: An Economic Argument for the Imposition of Extracompensatory Damages for Opportunistic Breach of Contract // Brooklyn Law Review. 1992. Vol. 58. No. 3. P. 877–911.

Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York, 2010. P. 149–151.

Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. 2. München, 2009. P. 782–802.

Riesenhuber K. Damages for Non-Performance and the Fault Principle // European Review of Contract Law. 2008. Vol. 4. P. 119–153.

Schwenzer I., Hachem P., Kee C. Schwenzer I., Hachem P., Kee C. Global Sales and Contract Law. New York, 2012. 44.59–44.84.

Schwenzer I., Schlechtriem P. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). 4th ed. Oxford, 2016. § 79.

Terré F., Simler Ph., Lequette Y., Chénedé F. Droit civil: Les obligations. Paris, 2019. P. 894–925, 940–957.

Thel St., Siegelman P. Wilfulness Versus Expectation: A Promisor-Based Defense of Wilful Breach Doctrine // Michigan Law Review. 2009. Vol. 107. No. 8. P. P. 1517–1531.

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 7–43.