Статья 401. Основания ответственности за нарушение обязательства


1. Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором преду­смотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

2. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

3. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

4. Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.


Комментарий 1. Основания освобождения от ответственности

Пункты 1–3 комментируемой статьи закрепляют правила об основаниях освобождения от ответственности при нарушении обязательств.

Согласно п. 1 и 2 данной статьи по общему правилу должник, нарушивший обязательство, освобождается от ответственности при отсутствии вины в нарушении. Понятие вины в ГК РФ в позитивном плане не приводится, зато в абзаце втором п. 1 фиксируется определение невиновности. Согласно закону должник «признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства». Отсутствие вины в нарушении именуется в теории гражданского права случаем или казусом. A contrario можно вывести из закона следующее легальное определение понятия вины: вина должника в нарушении обязательства состоит в непроявлении должником при исполнении обязательства той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и по условиям оборота (подробнее о неосторожности см. п. 1.4 комментария к настоящей статье). Но данное определение адекватно отражает такую форму вины, как неосторожность; комментируемая же норма выделяет и другую форму вины – умысел, определение которого куда более затруднительно (п. 1.5 комментария к настоящей статье).

При этом принцип виновной ответственности в российском праве является общим правилом, которое знает исключения, и ключевым из них является то, которое закреплено в п. 3 комментируемой статьи. Согласно последней норме в случаях, когда нарушенное обязательство было связано с осуществлением должником предпринимательской деятельности, по общему правилу, если иное не следует из закона или договора, должник отвечает даже при отсутствии вины и освобождается от ответственности только в ситуации, когда нарушение спровоцировано обстоятельствами непреодолимой силы. Непреодолимая сила означает возникновение чрезвычайного (не учтенного при принятии обязательства и разумно непредвидимого), не относящегося к сфере контроля должника (разумно непредотвратимого) препятствия, которое должником не могло быть преодолено с приложением разумных усилий (подробнее о непреодолимой силе см. комментарий к п. 3 настоящей статьи).

Фактически непреодолимая сила представляет собой в российском праве особую форму случая. Любая ситуация нарушения обязательства в связи с непреодолимой силой означает одновременно и отсутствие вины, но далеко не всякая ситуация отсутствия вины будет определена как непреодолимая сила. Последняя есть особый, квалицированный тип случая, который мы констатируем только тогда, когда случай характеризуется рядом дополнительных условий (чрезвычайность, непредотвратимость и непреодолимость).

С учетом системного соотношения правил п. 1 и п. 3 ст. 401 ГК РФ общее правило об освобождении должника от ответственности при отсутствии вины применимо:

а) к ситуациям нарушения обязательства лицом, для которого данное обязательство не было связано с осуществлением предпринимательской деятельности, если условия договора или специальные нормы закона или иного правового акта либо существо договора или обязательства не диктуют более мягкую или более строгую ответственность для такого должника (о вероятной, но ограниченной диспозитивности правила п. 1 ст. 401 ГК РФ см. п. 1.9 комментария к настоящей статье); а также

б) к случаям нарушения обязательства, связанного с осуществлением должником предпринимательской деятельности, когда в силу закона, иного правового акта, существа договора или обязательства либо условий договора такой должник в отступление от общего правила п. 3 ст. 401 ГК РФ отвечает на началах вины.

При этом, как будет показано в комментарии к п. 3 настоящей статьи, могут быть выдвинуты аргументы в пользу того, что правило об относительно строгой ответственности должника, для которого нарушенное им обязательство было связано с предпринимательской деятельностью, касается прежде всего обязательств договорных и не распространяется на внедоговорные обязательства. Если этот тезис, пока не подтвержденный однозначно в практике высших судов, верен, то вина как условие ответственности оказывается по общему правилу значимой и для случаев нарушения внедоговорных обязательств, пусть даже и связанных так или иначе с предпринимательской деятельностью должника (например, обязательств по возврату имущества в связи с неосновательным обогащением или реституцией по недействительной сделке). 1.1. Дифференциация оснований ответственности в зависимости от коммерческой или некоммерческой цели обязательства – особый путь российского режима ответственности

Российское решение касательно оснований освобождения от ответственности за нарушение обязательства достаточно оригинально и не повторяет ни одну из характерных для права развитых зарубежных стран моделей.

В российском праве в рамках правил деликтной ответственности по общему правилу любой должник отвечает за вред при наличии вины (ст. 1064 ГК РФ), и это касается также делинквентов, причинивших вред в ходе осуществления своей коммерческой деятельности. Исключения предусмотрены для некоторых особых случаев (например, строгая в силу ст. 1079 ГК РФ ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, или строгая в силу ст. 1095 ГК РФ ответственность производителя за вред, причиненный дефектом в проданной вещи личности или имущества гражданина). Но применительно к ответственности за нарушение обязательства российское решение вопроса об основаниях ответственности выглядит принципиально иначе: оно в качестве общего правила строится все на том же признании правила об освобождении от ответственности при отсутствии вины в нарушении, но как исключение устанавливает не зависящую от вины ответственность за нарушение обязательства, связанного с коммерческой деятельностью должника. Это исключение драматически сужает сферу действия общего правила, так как и ответственность сторон сугубо коммерческого договора, и ответственность коммерсанта перед потребителем по потребительскому договору оказывается выведенной из-под действия правила о вине.

Как известно, в континентально-европейском праве общим правилом является виновная ответственность, а некоторые отступления в сторону безвиновной ответственности признаются для случаев, когда стороны прямо согласовали «гарантийный» тип обязательства и ответственность за его нарушение независимо от вины, либо в ряде случаев, когда строгая ответственность вытекает из предмета обязательства. В странах common law обычно исходят из обратного решения и для случаев нарушения договора предусматривают по общему правилу строгую ответственность, не зависящую от вины и даже непреодолимой силы, несколько смягчая эту жесткость за счет некоторых исключений для отдельных видов обязательств, доктрины фрустрации договора или иных подобных точечных инструментов и, естественно, допуская право сторон согласовать виновный формат ответственности. Несмотря на то что с учетом множества исключений и уточнений из прямо противоположных общих правил различия между этими системами становятся не столь яркими, они не нивелируются. Главное, что внутри любого из этих правопорядков граница между сферами действия общего правила, каким бы оно ни было, и исключениями пролегает не по критерию коммерческой или некоммерческой цели обязательства для должника.

Европейские и американские правоведы давно вовлечены в дебаты о преимуществах и недостатках обоих конкурирующих подходов. Приводятся аргументы из области истории догматики, моральной философии и экономического анализа права. Сторонники концепции вины упирают на то, что наказывать должника при безупречности его поведения несправедливо, и нет оснований различать в этом отношении деликтную и договорную ответственность. Если поведение должника при исполнении с моральной точки зрения не предосудительно, он не нарушал обязательство умышленно и приложил все разумные меры заботливости и осмотрительности, взыскивать с него возникшие у кредитора убытки предлагается считать некорректным, а риск возникновения таких убытков предлагается возложить на кредитора.

Сторонники строгой ответственности, в свою очередь, приводят целый веер аргументов в пользу своего подхода, в основном из области экономического анализа права. Основное преимущество относительно строгой ответственности по коммерческим обязательствам, на которое часто обращается внимание, состоит в колоссальном сокращении сложностей при разрешении споров о взыскании убытков или иных мер ответственности. Применение стандарта виновной ответственности погружает любой банальный спор о взыскании убытков или неустойки в бесконечное прояснение поведенческого стандарта должной заботливости и осмотрительности и обсуждение того, нарушен он или нет. Как будет показано далее, определение данного стандарта – отнюдь не тривиальная задача, так как многое зависит от специфики конкретной отрасли экономики, уникальных обстоятельств и в конечном счете судейского усмотрения и политико-правового выбора суда. Необходимость анализа всей этой «внутренней кухни» должника привела бы к существенному возрастанию литигационных издержек, снижению предсказуемости судебных разбирательств и падению уровня защищенности обязательственных прав кредиторов. Помимо того, что согласованную неустойку и так во многих странах произвольно и непредсказуемо снижают, а доказывание наличия убытков и причинно-следственной связи между ними и нарушением во многих случаях представляет собой очень непростую задачу, во всех подобных спорах появляется еще один фактор абсолютной непредсказуемости – вопрос о виновности. Куда большее число пострадавших кредиторов не смогло бы эффективно восстановить свое нарушенное право.

Кроме того, сторонники строгой ответственности указывают на то, что не все в порядке и с моральными аргументами в пользу виновной ответственности. Если бы речь шла о публичной ответственности, отсутствие вины действительно предопределяло вывод о невозможности привлечения к ответственности, так как сама ответственность носит преимущественно карательный характер и реализует цели превенции. Но гражданская ответственность, архетипом которой является взыскание убытков, направлена прежде всего (но необязательно исключительно) на возмещение имущественных потерь кредитора. Освобождение невиновного в нарушении обязательства должника от ответственности означает перенесение риска возникающих убытков на кредитора. Но справедливо ли это? Ответ отнюдь не очевиден.

Это сомнение усугубляется тем, что застраховать свой предпринимательский риск от столкновения с такими некомпенсируемыми убытками в большинстве случаев невозможно в силу уникальности структуры каждой конкретной договорной программы. Получается, мы оставляем кредитора без возмещения его затрат, связанных с реализацией данного договора, которые превращаются в убытки на фоне нарушения договора должником, как только будет установлено отсутствие вины должника, но альтернатива в виде страхования ему также оказывается недоступна. В этом важное отличие от ущерба наличному имуществу потерпевшего в результате деликта: если деликт был совершен без вины, мы обычно также освобождаем делинквента от ответственности, но это компенсируется тем, что риск возникновения такого ущерба обычно можно легко застраховать.

Подробный разбор этого спора не входит в задачи настоящего комментария. Достаточно констатировать, что российский законодатель выбрал свой, во многом уникальный путь, дифференцировав стандарты ответственности по критерию коммерческой или некоммерческой цели обязательства для должника, причем следует заметить, что для коммерческих обязательств ответственность не носит абсолютно строгий характер. В отличие от английского права или права большинства штатов США в российском праве должник, несущий ответственность за случай, все-таки избежит ответственности, если докажет непреодолимую силу как особую разновидность случая. В праве стран common law некоторые исключения из режима строгой ответственности также признаются (прежде всего доктрина frustration), но они не столь широки, как то, которое предписано в п. 3 ст. 401 ГК РФ.

Это выбранное российским законодателем решение выглядит оригинальным и в целом удачным компромиссом. Относительно строгая ответственность по обязательствам, которые связаны с осуществлением должником коммерческой деятельности, представляется разумным решением, так как в этой области соображения прагматического, экономического свойства, которые однозначно указывают на преимущества режима строгой ответственности, имеют особый вес. В контексте же обязательств, не связанных с коммерческой деятельностью должника (например, обязательств потребителя, благотворительного фонда, нанимателя жилья и т.п.), возложение ответственности при нарушении, допущенном при безупречности поведения должника, – менее очевидное решение. В этой области соображения экономической эффективности имеют меньший убеждающий вес, а соображения милосердия к нарушившему обязательство должнику могут действительно оправдать освобождение от ответственности (возможно, с некоторыми исключениями для отдельных видов убытков). Потому, когда российский закон для такого «некоммерческого сценария» предписывает придерживаться идеи «нет ответственности без вины», в этом может быть обнаружена определенная логика. 1.2. Тип нарушения, к которому применяется принцип вины

По букве комментируемой нормы, вопрос о наличии или отсутствии вины встает тогда, когда установлено, что должник допустил нарушение обязательства, и кредитор пытается привлечь должника к ответственности за такое нарушение.

Но вопрос о вине встает и в некоторых иных ситуациях, к которым положения ст. 401 ГК РФ и выводимые из толкования данных положений правовые позиции оказываются применимыми с необходимыми адаптациями. 1.2.1. Нарушение кредиторской обязанности

В силу прямого указания в п. 2 ст. 406 ГК РФ кредитор, впавший в просрочку кредитора (например, уклонившийся от принятия предоставления от должника, не обеспечивший должнику возможность исполнения или не оказавший должнику иное необходимое содействие в исполнении), не отвечает перед должником за возникшие у последнего в связи с этим убытки при наличии оснований освобождения кредитора от ответственности. То же касается и ненадлежащего исполнения кредиторских обязанностей.

Соответственно, в ситуации нарушения кредитором кредиторской обязанности с необходимыми адаптациями применимы правила ст. 401 ГК РФ. Если для кредитора обязательство не было связано с его коммерческой деятельностью, он уйдет от ответственности и не будет обязан возмещать должнику его убытки, возникшие из-за нарушения кредиторских обязанностей, при условии что кредитор нарушил эти обязанности невиновно (например, если покупатель не смог забрать вещь вовремя из-за болезни). Если же для кредитора обязательство было связано с его коммерческой деятельностью, он отвечает за возникшие в связи с нарушением кредиторской обязанности у должника убытки, несмотря на отсутствие своей вины и избегает ответственности только в ситуации непреодолимой силы. То же касается и взыскания с кредитора неустойки за нарушение кредиторской обязанности.

Насколько справедливо полностью исключать ответственность кредитора за убытки должника, возникающие в связи с невиновной просрочкой кредитора, вопрос дискуссионный. В некоторых странах выросшие на фоне просрочки кредитора затраты должника возмещаются независимо от вины кредитора (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 406 ГК РФ). 1.2.2. Применимость виновной ответственности к случаям прекращения обязательства невозможностью исполнения

Правила п. 1–3 ст. 401 ГК РФ применяются при определении оснований ответственности не только за нарушение обязательства, но и за наступление объективной и перманентной невозможности исполнения.

Из правил ст. 416 ГК РФ следует, что при наступлении такой невозможности обязательство должника прекращается, но та из сторон, которая отвечает за возникновение такой невозможности, обязана возместить другой стороне убытки. При определении наличия оснований для взыскания в таких ситуациях убытков (или оговоренной неустойки, или реализации охранительного элемента задатка) мы вынуждены обращаться к правилам п. 1–3 ст. 401 ГК РФ.

Так, если продавец антикварной вазы, для которого договор не был связан с осуществлением предпринимательской деятельности, не смог передать вазу покупателю, поскольку та разбилась за день до передачи, его обязательство по передаче самой данной вещи в натуре бесповоротно прекращается, но возместить убытки покупателю, уплатить штраф за срыв договорной программы или вернуть задаток в двойном размере продавец будет должен, если он отвечает за случившееся по правилам п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ, т.е. при наличии вины. Если вины должника в случившемся нет (например, в нашем примере продавец разбил вазу во время падения, вызванного сердечным приступом, или вазу разбил вор, забравшийся в квартиру продавца), продавец ответственность перед покупателем за срыв договора не несет.

Если же для должника обязательство было связано с коммерческой деятельностью, должник будет возмещать кредитору убытки даже при возникновении случайной невозможности исполнения, и должник освобождается от ответственности только в случае наступления невозможности по причине непреодолимой силы.

Подробнее см. комментарий к ст. 416 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса144. 1.2.3. Вина и заверения об обстоятельствах

Правила ст. 401 ГК РФ применимы и к ответственности стороны договора за предоставление недостоверных договорных заверений об обстоятельствах по правилам ст. 431.2 ГК РФ. Указанная ответственность, согласно позиции ВС РФ, подчиняется правилам гл. 25 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательства (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). Если сторона дала контрагенту недостоверные договорные заверения, гарантировав достоверность соответствующих утверждений о фактах, эта сторона (заверитель) отвечает за возникшие у реципиента, положившегося на данные заверения, убытки, а также обязана выплатить оговоренную для подобной ситуации неустойку, если не докажет, что она невиновна в предоставлении таких заверений и не знала точно и не должна была знать (по стандарту должной заботливости и осмотрительности) о недостоверности соответствующих собственных утверждений.

Строгую, не зависящую от вины ответственность по своим заверениям заверитель несет согласно п. 4 ст. 431.2 ГК РФ, только если заверения им давались в связи с договором, в рамках которого он осуществлял свою предпринимательскую деятельность, в том числе если речь шла о заверениях, сопровождавших заключение заверителем корпоративного договора или договора, направленного на отчуждение или приобретение акций или доли участия в ООО.

Подробнее см. комментарий к ст. 431.2 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса145. 1.3. Влияние фактора невиновного нарушения обязательства на доступность кредитору средств защиты

Согласно российскому праву, вина не равна самому факту нарушения обязательства. Мы сначала устанавливаем факт нарушения обязательства, а затем выясняем, было нарушение виновным или нет. Невиновное нарушение обязательства – не оксюморон.

Нарушение обязательства определяется объективно путем сопоставления поведения должника (или того состояния дел, которое должник обязался обеспечить в результате своего исполнения), с одной стороны, и программой обязательства должника – с другой. Если поведение должника или состояние дел, которое обязался обеспечить должник, не соответствуют программе обязательства, налицо нарушение обязательства. Такое нарушение может быть допущено, несмотря на то что должник не действовал умышленно и приложил все разумные усилия и меры должной заботливости и осмотрительности, и в таком случае мы говорим о невиновном нарушении (подробнее о некоторых преодолимых сложностях в разграничении самого факта нарушения обязательства с сугубо поведенческим содержанием и вины в его нарушении в форме неосторожности см. в п. 1.4.5 комментария к настоящей статье).

То же касается и случаев нарушения кредиторской обязанности: если заказчик не доставил подрядчику вовремя материалы при отсутствии вины, это не отменяет того факта, что кредиторская обязанность нарушена. Также если лицо предоставило недостоверные заверения, элемент объективной неправомерности налицо, но можно обсуждать виновность заверителя.

Во всех этих ситуациях следует различать объективный факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (нарушения кредиторской обязанности, предоставления недостоверного заверения), с одной стороны, и вопрос о вине соответствующего лица в случившемся – с другой.

Данное замечание о разграничении вины и самого факта нарушения имеет важное практическое значение. Дело в том, что сам факт нарушения обязательства как чисто объективное обстоятельство предоставляет пострадавшему кредитору доступ к целому ряду средств защиты, независимо от того, виновен ли должник в нарушении, если при этом налицо все остальные условия для их применения. Отсутствие вины не препятствует реализации этих средств защиты. 1.3.1. Санкции, применение которых исключается при отсутствии вины

Отсутствие вины (равно как и наличие непреодолимой силы) исключает лишь ответственность в тесном смысле, а именно: взыскание убытков, неустойки, мораторных процентов, а также реализацию охранительного элемента задатка.

В частности, на применение правил п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ к неустойке прямо указано в п. 2 ст. 330 ГК РФ.

О том, что реализация охранительного элемента задатка (в форме его присвоения получателем задатка или возврата по требованию плательщика задатка в части, превышающей сумму уплаченного задатка) исключается в случае нарушения обязательства в силу обстоятельств, за которые соответствующая сторона не «ответственна», прямо указано в п. 2 ст. 381 ГК РФ.

Споры в 1990-х гг. велись в отношении правовой природы мораторных (охранительных) процентов, начисляемых в связи с просрочкой в погашении денежного долга на основании ст. 395 ГК РФ. Согласно одной из точек зрения, такие проценты представляют собой законную плату за наличие возможности использовать капитал, причитающийся кредитору, и природа этой платы состоит не в привлечении к ответственности, а в уплате цены за предоставление капитала, т.е. такие проценты имеют регулятивную природу, идентичную природе процентов за пользование займом, банковским или коммерческим кредитом. Но в конечном счете в судебной практике возобладал иной подход, и данные проценты стали рассматриваться как особая мера ответственности, представляющая собой, по сути, законную диспозитивную неустойку на случай просрочки платежа. В результате суды освобождают должника от уплаты таких процентов, если вина должника в просрочке не усматривается (см. п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г. № 9) (подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ). 1.3.2. Средства защиты, не зависящие от вины

В связи с нарушением обязательства пострадавшему кредитору – нередко при соблюдении ряда дополнительных условий – доступен и целый ряд иных средств защиты, которые к мерам ответственности в тесном смысле не относятся: право на расторжение договора (в судебном или внесудебном порядке) и на возврат осуществленного до расторжения предоставления, на акселерацию заемного (кредитного) долга, на приостановление встречного исполнения и др. Отсутствие вины должника в самом нарушении не имеет принципиального значения для перспектив осуществления кредитором этих средств защиты. Безусловно, в ряде ситуаций отсутствие вины может так или иначе учитываться при оценке добросовестности реализации таких средств защиты, но непроходимым барьером на пути их реализации невиновность должника в нарушении не является.

Так, просрочка должника, произошедшая без вины с его стороны (например, в силу тяжелой болезни), не препятствует кредитору отказаться от договора, если он утратил к нему интерес. Безусловно, фактор невиновности должника в нарушении может учитываться при определении существенности нарушения и добросовестности и соразмерности реакции кредитора, решившего расторгнуть договор в ответ на нарушение, но само по себе данное обстоятельство не препятствует расторжению. Более того, если нарушение причиняет кредитору существенные убытки, которые увеличиваются по мере продолжения просрочки, то обстоятельство, что нарушение было допущено при отсутствии вины, может быть серьезным аргументом в пользу существенности нарушения и оправданности скорейшего расторжения, так как защитить свой интерес за счет взыскания нарастающих мораторных убытков кредитор на фоне отсутствия вины должника не сможет (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 450 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса146).

Если должник нарушил свое договорное обязательство без вины, кредитор, правомерно отказавшийся от договора (или расторгающий его в судебном порядке), сможет потребовать возврата осуществленного им встречного предоставления или его денежного эквивалента по правилам п. 4 ст. 453 ГК РФ, поскольку встречного предоставления он уже так и не получит и синаллагма разваливается. Возврат аванса или предоплаты или проданной вещи (или иного отчужденного по договору имущества) на фоне расторжения договора, вызванного нарушением встречного обязательства должником, представляет собой не взыскание убытков, не меру ответственности, а реализацию «реверсивного» (в терминологии, принятой сейчас в практике ВС РФ)147 притязания. К этому притязанию в силу прямого указания в п. 4 ст. 453 ГК РФ применяются правила не гл. 25 ГК РФ об ответственности, а гл. 60 ГК РФ о неосновательном обогащении (подробнее см. комментарий к п. 4 ст. 453 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса148). Отсутствие вины должника в вызвавшем расторжение договора нарушении не является препятствием для реализации такого реверсивного притязания кредитора. Даже если полученный от кредитора аванс должник, впоследствии допустивший невиновное нарушение, уже потратил на попытку исполнения, он обязан вернуть полученную сумму. То же касается и ситуации, когда обязательство должника прекращается в силу наступления объективной и перманентной невозможности исполнения по смыслу ст. 416 ГК РФ: то, что должник невиновен в случившемся, освобождает его от ответственности в тесном смысле (прежде всего от взыскания убытков), но не освобождает от созревающей в силу условного аспекта синаллагмы обязанности вернуть полученное встречное предоставление или его денежный эквивалент в целях восстановления баланса встречных предоставлений (подробнее см. комментарий к ст. 328 и к ст. 416 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса149).

В равной степени отсутствие вины должника в совершенном им нарушении обязательства не препятствует кредитору приостановить свое встречное исполнение по правилам п. 2 ст. 328 ГК РФ. Например, покупатель вправе приостановить оплату, даже если просрочка в передаче ему вещи продавцом произошла при отсутствии вины.

Согласно господствующему в континентально-европейском праве подходу, не зависит от вины и реализация кредитором права на соразмерное уменьшение цены в ответ на получение ненадлежащего предоставления. Так, если продаваемый автомобиль оказался поврежден в период между заключением договора и его передачей по вине третьих лиц (либо оказался обладающим скрытым дефектом, о котором продавец не знал и не должен был знать) и был в итоге передан покупателю с нарушением условий о качестве, нарушение обязательства передать качественную вещь налицо. Покупатель, несмотря на отсутствие вины продавца в данном нарушении, в ответ может заявить о соразмерном уменьшении цены по правилам ст. 475 ГК РФ. То же, если наймодатель не смог обеспечить нанимателю оговоренные условия спокойного владения и пользования (например, из-за неправомерного поведения управляющей компании): в таком случае арендатор может заявить о соразмерном уменьшении цены, независимо от того, есть ли вина наймодателя в случившемся. Каковы бы ни были причины осуществления ненадлежащего предоставления, покупатель (заказчик, арендатор) не должен платить за полученное предоставление согласованную цену. В континентально-европейской традиции этот способ защиты не рассматривается в качестве способа калькуляции убытков, и по­этому к нему не применяются правила об основаниях освобождении от ответственности. Согласно конкурирующей интерпретации под соразмерным снижением цены все-таки понимается особый абстрактный способ калькуляции убытков, но в силу характера такого расчета убытков при его использовании не применяются правила п. 1–3 ст. 401 ГК РФ об основаниях освобождения от ответственности (подробнее см. комментарий к ст. 393 ГК РФ).

Наконец, то обстоятельство, что должник на момент рассмотрения спора освобождается от ответственности за просрочку в силу отсутствия своей вины, само по себе не исключает возможность принуждения должника к реальному исполнению по суду. Например, если должник умирает до того, как смог передать обещанную по договору вещь кредитору или погасить денежный долг, наследники некоторое время (как минимум до оформления вступления в наследство) могут просто не знать о существовании этого переходящего к ним ретроактивно долга, и посему то обстоятельство, что они не исполняют данное обязательство, может быть признано невиновным нарушением по смыслу п. 1 ст. 401 ГК РФ и исключать их ответственность в тесном смысле, включая уплату мораторных процентов, неустойки, убытков и т.п. (п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г. № 9). Но это само по себе не препятствует кредитору предъявить иск о взыскании долга или отобрании вещи или погашении долга и рассчитывать на его удовлетворение.

Более сложная ситуация, когда на момент вынесения судебного решения налицо случай, представляющий собой временную невозможность исполнения обязательства. В силу п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, если налицо временная невозможность исполнения, суд откажет в иске о присуждении к исполнению обязательства; у кредитора в будущем не исчезнет возможность предъявить новый иск, когда и если препятствие отпадет (о пока отвергаемой в российском праве возможности вынесения в такого рода случаях решения об условном присуждении, которое будет обращено к принудительному исполнению, когда и если препятствие отпадет, см. комментарий к ст. 308.3 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса150). Но даже в случае такой временной невозможности исполнения могут быть основания для присуждения к исполнению, если обстоятельства лишают должника возможности добровольно исполнить обязательство, но доставление искомого предоставления кредитору в принудительном порядке без участия должника не заблокировано. Например, если должник оказался госпитализирован и впал в кому, он без своей вины лишается возможности обеспечить отчуждение покупателю соответствующего имущества (и подачу заявления о регистрации перехода права в соответствующем реестре), но покупатель не лишается возможности истребовать в судебном порядке вещь в натуре или добиться принудительной регистрации перехода права в соответствующем реестре.

Итак, отсутствие вины является основанием для освобождения должника от ответственности, понимаемой в тесном смысле (взыскание убытков, неустойки, мораторных процентов и реализация охранительного элемента задатка), но не блокирует использование против нарушителя обязательства иных средств защиты.

Этот подход сейчас распространен во многих зарубежных правопорядках и отражен во всех международных актах унификации частного права. Например, п. 4 ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА допускает расторжение договора или приостановление встречного исполнения даже в ситуации нарушения договора по причине обстоятельств, освобождающих должника от ответственности. В силу п. 2 ст. III.–3:101 и ст. III.–3:104 Модельных правил европейского частного права кредитор, пострадавший в результате нарушения договора, вызванного обстоятельствами, за которые должник не отвечает, теряет лишь право на взыскание убытков и присуждение должника к исполнению обязательства в натуре. Наконец, согласно п. 5 ст. 79 Венской конвенции 1980 г. наличие указанных в данной статье оснований для освобождения от ответственности исключает лишь взыскание убытков и не блокирует возможность использования иных упомянутых в данной Конвенции средств защиты.

То же и в сценарии с прекращением обязательства должника в силу перманентной и объективной невозможности исполнения: в сам момент наступления такой невозможности в силу условного аспекта синаллагмы прекращается встречное обязательство другой стороны и (или) созревает обязательство должника вернуть полученное встречное предоставление, и этот защищающий кредитора эффект наступает независимо от того, есть ли вина должника в возникновении невозможности исполнения, или невозможность наступила в силу случая (п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 6) (подробнее см. комментарии к ст. 328 и ст. 416 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса151). Вина должника необходима лишь для того, чтобы взыскать с должника по прекращенному невозможностью исполнения обязательству убытки или использовать против него иные меры ответственности в тесном смысле (например, взыскать штраф за срыв договора или реализовать охранительный элемент задатка).

При невиновном нарушении кредиторской обязанности должник может прибегнуть к определенным средствам защиты (например, подрядчик может отказаться от договора на фоне затянувшейся просрочки заказчика в доставке вещи на ремонт), и блокируется лишь взыскание с кредитора убытков, если кредитор отвечает за такое нарушение на началах вины.

То же и при невиновном предоставлении недостоверных договорных заверений: право реципиента заверений на отказ от договора по п. 2 ст. 431.2 ГК РФ не зависит от вины заверителя, вина обуславливает лишь взыскание убытков или неустойки, если заверитель отвечает за такие заверения на началах вины. 1.3.3. Спорный вопрос – истребование неправомерных доходов

Согласно абзацу второму п. 2 ст. 15 ГК РФ кредитор, пострадавший в результате нарушения обязательства, вправе потребовать от нарушителя передачи всех доходов, которые последний получил в результате такого нарушения, в качестве минимума упущенной выгоды. Данная санкция вытекает из общего принципа недопустимости извлечения выгоды из своего нарушения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Правовая природа этого средства защиты вызывает дискуссии и в судебной практике в полной мере не прояснена. И в частности, нет ясности по вопросу о соотношении этого средства защиты с убытками кредитора. В силу прямого указания в норме абзаца второго п. 2 ст. 15 ГК РФ истребование неправомерных доходов соотносится со взысканием упущенной выгоды самого кредитора в зачетном соотношении, но неясно, допустимо ли взыскание таких доходов в ситуации, когда суду очевидно, что размер упущенной выгоды самого кредитора намного меньше или в принципе никакую выгоду сам кредитор не упустил. Иначе говоря, спор ведется в отношении вопроса о том, создает ли доказанный уровень доходов, извлеченных нарушителем в результате своего нарушения, презумпцию того, что упущенная выгода кредитора не меньше, но презумпцию опровержимую (своего рода абстрактный способ расчета убытков кредитора), либо речь идет о карательной, направленной прежде всего на превенцию и принципиально сверхкомпенсационной мере защиты, которую кредитор вправе использовать в целях исключения ситуации, когда в результате нарушения должник окажется в более выгодном положении в силу того, что его полученные в силу факта нарушения доходы выше убытков кредитора. Последнее решение более корректно, но однозначно в судебной практике пока не подтверждено, а практика ВС РФ противоречива (подробнее о данной проблеме см. комментарий к ст. 393 ГК РФ).

Если мы все-таки двигаемся по более разумному пути и воспринимаем истребование неправомерных доходов как самостоятельное средство защиты, направленное не на облегчение доказывания убытков, а на превенцию нарушений, встает вопрос о том, зависит ли реализация данного средства защиты от вины должника в нарушении. Казалось бы, если наша цель здесь – превенция умышленных, основанных на расчете нарушений договора, то тогда данный инструмент нужно применять именно в ответ на такие нарушения (как это принято в некоторых правопорядках). Указанная цель превенции теряет свое значение в сценарии невиновного нарушения и становится менее очевидной на фоне неосторожного нарушения, но тогда мы можем прийти к выводу о том, что должник может оставить себе такие вызванные невиновным нарушением неправомерные доходы. Но могут быть выдвинуты аргументы и в пользу того, они должны быть выданы кредитору в любом случае, как при неосторожном характере нарушения, так и при отсутствии вины.

Например, представим, что продавец по договору должен был передать покупателю помещение, обремененное арендой, но скончался после получения оплаты, но до того, как успел передать владение и подать заявление о регистрации перехода права собственности. На период оформления наследства наследники, впоследствии вступившие в права наследования, могли не знать о самом существовании этого обязательства, да и не могли его исполнить до оформления права собственности на помещение за собой, и поэтому традиционно признаются в судебной практике невиновными в просрочке и освобождаются на этот период от уплаты убытков, пеней или иной договорной ответственности. Но что, если в период оформления наследства данное помещение приносило доход, арендатор (наниматель) регулярно вносил арендную (наемную) плату в депозит нотариуса или даже на счет умершего наследодателя, который не был закрыт, не зная о его смерти? Эти средства, скажем, за шесть месяцев могут составить достаточно приличную сумму, которая также перейдет в составе наследственной массы наследникам. Получится, что в результате абсолютно невиновного нарушения обязательства по отчуждению имущества, допущенного новым должником (наследником), последний извлекает доход. При первом приближении кажется справедливым, чтобы этот доход – после вычета из него переменных издержек, связанных с сохранением права собственности на данное помещение и за данный период обременяющих наследственную массу (например, налог на имущество, коммунальные платежи и т.п.), – был выдан кредитору (покупателю)? Ведь такой покупатель, не случись данное невиновное нарушение его прав, стал бы собственником этого помещения намного раньше и получал бы в силу ст. 617 ГК РФ платежи от арендатора (нанимателя) в течение всего этого срока.

Данный вопрос спорный и однозначно не прояснен. Вариант с выдачей таких доходов, полученных должником в результате неосторожного и даже невиновного нарушения прав кредитора, представляется вполне обсуждаемым решением. Впрочем, может обсуждаться и компромиссное решение, разбор которого см. в п. 1.3.4 комментария к настоящей статье. 1.3.4. Спорный вопрос: могут ли быть исключения из правила об освобождении от взыскания убытков при отсутствии вины?

Если должник отвечает за нарушение на началах вины, отсутствие вины (случай) блокирует возможность взыскания убытков за допущенное нарушение прав кредитора. Но здесь возникает вопрос о том, нельзя ли выделить те или иные виды убытков, которые будут взыскиваться в любом случае, даже несмотря на освобождение должника от ответственности.

Как представляется, такой вопрос можно и нужно ставить.

Например, выше обсуждался вопрос о возможности истребования неправомерных доходов нарушителя, полученных им в результате нарушения обязательства, в случае, когда нарушение произошло по обстоятельствам, позволяющим освободить должника от ответственности. Вопрос о праве взыскать такие неправомерно полученные доходы в случае нарушения, за которое должник освобождается от ответственности, спорен. Но если российское право признает, что истребование неправомерных доходов допускается только в случае умышленного или в целом виновного нарушения, то тогда стоило бы обсудить целесообразность допущения в подобной ситуации взыскания убытков в сумме, не превышающей уровень полученных должником доходов. Так, например, в силу ст. 6:78 ГК Нидерландов должник, который нарушил обязательство по обстоятельствам, освобождающим его от ответственности, все же в отступление от общего правила обязан покрыть убытки кредитора в сумме, не превышающей размер дохода, который должник извлек из факта нарушения. Соответственно, в описанном в п. 1.3.3 комментария к настоящей статье примере со смертью продавца квартиры покупатель, несмотря на отсутствие вины наследников в нарушении обязательства по отчуждению помещения, мог бы взыскать свою собственную упущенную выгоду в виде не полученных в период данной вынужденной просрочки от арендатора доходов в сумме, не превышающей те доходы, которые были получены за этот период просрочки наследниками.

Также можно привести и такой повод для дискуссий. Как отмечалось в комментарии к ст. 406 ГК РФ, есть точка зрения, согласно которой кредитор должен покрыть возросшие в связи с просрочкой кредитора (или иным нарушением кредиторской обязанности) расходы должника на исполнение, даже если кредитор не отвечает за возникновение своей просрочки. Такое решение отражено в праве в ряде стран, включая Германию. Например, если должник был вынужден осуществить депонирование в связи со смертью кредитора и неопределенностью фигуры преемника и несет связанные с этим издержки, предлагается считать справедливым предоставление ему права на покрытие своих издержек за счет тех наследников, которые вступят в наследство (например, путем соответствующего вычета из депонируемой суммы, осуществляемого посредством элементарного зачета), несмотря на то что вины умершего кредитора и наследников в возникновении неопределенности в фигуре кредитора и просрочке кредитора нет (подробнее см. комментарий к п. 2 ст. 406 ГК РФ). Политико-правовая интуиция не противится такому решению как минимум в сценарии с наследованием, в рамках которого наследники получают соответствующие права умершего кредитора безвозмездно, и заставить наследников поделиться частью этой свалившейся с неба выгоды, дабы покрыть выросшие на фоне вынужденной просрочки кредитора расходы должника, просто кажется единственно справедливым решением. Кроме того, именно в сценарии с наследованием это можно было бы обосновать расширительным толкованием п. 4 ст. 382 ГК РФ. Но тот же вывод представляется при первом приближении справедливым и в иных сценариях просрочки кредитора: например, направленный на покрытие издержек на депонирование вычет представляется оправданным и тогда, когда уплатить деньги кредитору не удалось в силу его безвестного отсутствия или тяжелой болезни.

Немецкие юристы обосновывают вывод о независимости требования о возмещении таких выросших расходов от вины кредитора тем, что возмещение таких затрат должника в принципе не рассматривается как ответственность, а сама просрочка кредитора – как нарушение некоей, пусть и специфической обязанности. Но в контексте российского права, где признается идея кредиторской обязанности, речь в силу ст. 406 ГК РФ идет именно о взыскании убытков и при этом там прямо написано, что такое взыскание исключается при наличии оснований освобождения кредитора от ответственности, для реализации данной идеи потребуется сделать для указанных затрат исключение из правила о блокировании права на взыскание убытков на фоне невиновного нарушения кредиторской обязанности. Получается, что при освобождении кредитора от ответственности за просрочку кредитора исключается взыскание с него не всех убытков: та их часть, которая представляет собой покрытие выросших на фоне просрочки кредитора затрат должника, должна возмещаться в любом случае.

Более того, если мы делаем такое исключение, то почему бы не двинуться дальше и не реализовать абсолютно симметричное решение применительно к просрочке не кредитора, а должника? Не стоит ли допустить взыскание с должника, несмотря на наличие оснований освобождения должника от ответственности за просрочку, выросших на фоне такой просрочки затрат кредитора на принятие исполнения? Если мы взыскиваем с кредитора выросшие на фоне невиновной просрочки кредитора затраты должника на исполнение, то справедливость требует реализовать и симметричное решение в сюжете с ростом издержек кредитора на фоне просрочки должника. Например, представим, что продавец, который решил обновить интерьер своей квартиры и продать старую мебель, не смог обеспечить передачу мебели покупателю на условиях самовывоза. Нанятый покупателем водитель приехал по адресу проживания продавца в оговоренные день и час, но не достучался до продавца и был вынужден вернуться обратно. Впоследствии выяснилось, что продавец отсутствовал, так как оказался накануне неправомерно задержан по ложному обвинению и не мог связаться с покупателем, дабы предупредить о случившемся. Вины продавца в нарушении его обязательства нет, но не было бы справедливо, чтобы он после освобождения все-таки возместил покупателю затраты на повторную попытку вывоза мебели? Если мы в абсолютно аналогичной ситуации с просрочкой кредитора отвязываем от вины возмещение выросших на фоне такой просрочки затрат должника, то почему нам не следует сделать то же и в сценарии просрочки должника, когда речь идет о возросших затратах кредитора?

Либо в обоих случаях все-таки следует исключать взыскание таких затрат на фоне невиновного нарушения, либо в обоих случаях логично их при отсутствии вины взыскивать. Критерий для дифференциации решения данных схожих коллизий обнаружить затруднительно.

Наконец, хотя эта идея и может показаться достаточно необычной, можно было бы как минимум обсуждать справедливость переноса на нарушителя части возникших у кредитора на фоне невиновного нарушения убытков с целью справедливого распределения рисков невиновного нарушения между сторонами. Если нарушение нельзя вменить в вину ни должнику, ни кредитору, материализация у кредитора убытков в результате подрыва доверия к обязательству и будущему исполнению – это некий риск. Но логично ли, что он лежит исключительно на кредиторе с учетом того, что должник обычно ближе к его источнику? То, что возложение данного риска на должника целиком представляется несправедливым, не означает, что у нас нет третьего пути. Таким третьим путем могло быть справедливое распределение между сторонами риска возникающих у кредитора по причине случайного нарушения обязательства должником убытков. В случае отсутствия вины в нарушении договора в английском праве по общему правилу все убытки кредитора взыскиваются, а в континентально-европейском все эти убытки не взыскиваются. Но почему мы вынуждены выбирать между двумя этими крайностями и не пытаемся найти средний путь? Возможно, стоит обсудить в качестве альтернативы подходу «все или ничего» вариант справедливого распределения (как минимум в части убытков, рассчитанных по модели защиты негативного интереса). Впрочем, следует признать, что это вопрос для очень серьезного анализа, и такой средний путь, по нашим данным, ни в одном известном правопорядке не реализован. Более того, было бы странно его реализовывать в договорном праве, но продолжать стоять на идее полного освобождения от ответственности за случайный деликт. 1.4. Неосторожность 1.4.1. Определение неосторожности: сущее или должное?

Комментируемая норма выделяет две формы вины – неосторожность и умысел. Отраженное в абзаце втором п. 1 ст. 401 ГК РФ определение вины как непроявление должником при исполнении обязательства должных мер заботливости и осмотрительности адекватно характеризует именно неосторожность. Далее разберем эту форму вины детальнее.

В гражданском праве закреплен объективный, поведенческий критерий вины. Суд сначала оценивает, какие меры заботливости и осмотрительности предприняло бы на месте должника разумное и добросовестное лицо при исполнении обязательства на фоне тех уникальных обстоятельств (в том числе возможных препятствий, сложностей, рисков и неопределенности), с которыми столкнулся реальный должник. Это вопрос правовой, нормативный. Далее на втором этапе суд, определив этот стандарт должных мер, устанавливает реальное поведение конкретного нарушителя, те меры заботливости и осмотрительности, которые тот реально принял. Это вопрос чисто фактический. Впрочем, последовательность рассуждений может быть и обратной, значения это не имеет. Наконец, на третьем этапе суд сравнивает определенный стандарт поведения с реальным поведением должника, осуществляя правовую квалификацию этого поведения. Если должник нарушил обязательство в связи с тем, что он, столкнувшись с соответствующими обстоятельствами, не принял должный уровень мер заботливости и осмотрительности в целях соблюдения условий обязательства, обнаруживается неосторожность. И наоборот, если поведение должника не является упречным, но нарушение обязательства все равно произошло, налицо случай (казус), и неосторожность отсутствует. Тот же подход с необходимыми адаптациями применим и к случаям нарушения кредиторской обязанности, предоставлению недостоверных заверений, ответственности за провоцирование возникновения объективной перманентной невозможности исполнения.

Соответственно, при проведении границы между случаем и неосторожностью ключевое значение приобретает вопрос о том, как определить тот самый уровень мер заботливости и осмотрительности, который разумно требовать от должника в заданных обстоятельствах.

Здесь суды сталкиваются с целым рядом сложностей.

Иногда предлагается считать, что нормативный стандарт поведения (то, как должник должен себя вести), включая стандарт должных мер заботливости и осмотрительности, может выводиться из позитивной, социологической нормы поведения (из того, как люди обычно себя ведут).

Корректен ли этот вывод? Действительно, трудно отрицать, что социологические данные об общепринятом поведении могут подсказывать выводы в отношении того, какое поведение является требуемым от должника с правовой точки зрения, но эти данные не могут стать бесспорным ориентиром.

Во-первых, суд здесь сталкивается с серьезными познавательными затруднениями, так как установить общепринятую практику из кабинета суда крайне проблематично. Социологических исследований на сей счет обычно нет. А сам судья, как правило, никогда в соответствующем секторе экономики не работал и далек от понимания реалий данной сферы отношений. Например, как судье, обычно карьерному чиновнику, работающему в бюджетной сфере всю свою жизнь, понять, как ведут себя аудиторы, архитекторы, аэропортовые службы и т.п. при определенных обстоятельствах, и какую меру заботливости и осмотрительности они в самых разнообразных ситуациях проявляют при подготовке аудиторского заключения, проектировании дома или дозаправке самолетов? Не по романам же Джона Гришэма, Айн Рэнд или Артура Хейли, сериалам или фильмам?! Установление этой заведенной практики в суде с использованием экспертов также нередко затруднено.

Во-вторых, соответствующий социологический стандарт может просто отсутствовать. Каждый конкретный случай уникален, и нередко никакой эксперт не сможет уверенно подтвердить, что в такой конкретной ситуации (на фоне возникновения каких-то уникальных обстоятельств или препятствий) участники оборота, работающие в соответствующей сфере, обычно принимают ту или иную меру заботливости и осмотрительности.

В-третьих, то, как себя люди реально ведут в тех или иных обстоя­тельствах, отчасти определяется тем, как данное поведение оценивает право. Например, если суды последовательно считают, что непринятие той или иной меры заботливости нельзя вменить в вину должникам по такого рода договорам, то это нормативное суждение может начать оказывать влияние на социальную реальность, меняя ее; иначе говоря, люди могут со временем просто перестать принимать такую меру заботливости, зная, что ответственность за это не наступает. И наоборот: если суды начнут карать должника за непринятие той или иной меры заботливости, постепенно участники рынка начнут эту меру принимать во избежание ответственности. Соответственно, социальная практика поведения не трансцендентна, а складывается в том числе под некоторым воздействием права. А следовательно, здесь возникает замкнутый круг. То, что то или иное поведение принято, может быть результатом правовой оценки, а значит, брать социологический стандарт поведения за мерило должного поведения некорректно.

В-четвертых, социологический стандарт поведения может самими людьми восприниматься в качестве аномалии и порочной практики. Люди могут постоянно делать то, что сами считают неправильным, но не могут удержаться от соблазна. Понять же, что сами люди считают правильным или неправильным, еще сложнее, чем выяснить, какое поведение принято на практике.

В-пятых, даже если мы узнаем каким-то образом, что большинство людей не считает принятие той ли иной меры заботливости и осмотрительности должным поведением, это не может предопределить нормативный вывод о вине. Иначе мы совершим фундаментальную ошибку моральной философии и политики права, подменив суждением о сущем требуемое суждение о должном. Дело в том, что, как учит нас знаменитый принцип Юма, из сущего должное не выводится. То, что принято на практике, и даже то, что оценивается большинством людей в качестве нормального, может быть глубоко порочным и подлежащим искоренению. Далеко в историю нашей страны или других стран за примерами ходить не надо.

Судья, рассматривающий спор, в котором встает вопрос о выведении стандарта должного поведения (не только при определении вины в нарушении обязательства или при деликте, но и при оценке поведения лица в качестве недобросовестного, сделки в качестве нарушающей основы нравственности и т.п.), не является заложником ни сложившейся практики, если таковая в принципе может быть установлена, ни превратностей общественного мнения. В конечном счете он здесь становится локальным правотворцем ad hoc и ex post. От него требуется формирование нормативного суждения о должном стандарте поведения. Естественно, судья, вероятнее всего, будет ориентироваться на некие широкие конвенциональные рамки доминирующих в обществе воззрений о добре, достоинствах, добродетелях и пороках, здравом смысле и экономической целесообразности, а также на общие параметры конституционных принципов, так как иначе его субъективная оценка должного стандарта может быть не разделена судьями вышестоящего суда. Но представить роль судьи в такого рода спорах как сугубо пассивного проводника в область должного и правового – того, что заведено в социальной практике, или сиюминутных порывов общественного мнения, точно нельзя.

Даже если будет установлено, что большинство продавцов подержанных автомобилей не раскрывает известные им скрытые дефекты и, более того, каким-то образом удастся установить, что большинство людей считает такое умолчание нормальной практикой, это само по себе не предрешает вывод о том, является ли такое поведение корректным с точки зрения права. Если в праве начнет проводиться в жизнь подход, отличный от укоренившихся в социуме конвенциональных практики и суждений, не исключено, что со временем изменятся и сама практика, и общественное мнение на сей счет.

Итак, виновность в нарушении обязательства в форме неосторожности – это непроявление должником тех мер заботливости и осмотрительности, которые требуются от него нормативно, а не в силу заведенной практики или даже общественной морали в том состоянии этих явлений, которое будет на момент рассмотрения спора, хотя, безусловно, и практика, и доминирующие представления, если таковые будут установлены, могут подсказывать суду разумное решение. В конечном счете должный уровень мер заботливости и осмотрительности измеряется по модельному поведению не любого среднестатистического лица, которое можно ожидать в подобной ситуации на практике, а только разумного и добросовестного лица. 1.4.2. В поисках нормативного стандарта

Но чем суды должны тогда руководствоваться при выведении должного стандарта мер заботливости и осмотрительности? Ответ будет таким: теми же политико-правовыми соображениями, которыми они и законодатели руководствуются при принятии тех или иных правил поведения. В конечном счете все сводится к представлениям о разумности и справедливости.

Большое значение могут здесь иметь, в частности, представления об экономической эффективности. При определении того, является ли неосторожностью непринятие должником той или иной меры заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства (равно как и при определении вины в деликтном праве), суд может использовать формулу Хэнда. В рамках данной формулы учитываются три переменные, сопоставление которых позволяет найти ответ на вопрос о должной мере заботливости и осмотрительности.

Во-первых, то, каких финансовых издержек, затрат времени, рисков, усилий и беспокойств от должника требовало принятие соответствующей меры, непринятие которой предположительно вменяется в вину должнику (А).

Во-вторых, то, какие убытки или иные негативные последствия могло причинить нарушение кредитору, согласно той информации, которая доступна должнику или должна была быть ему доступна (Б).

В-третьих, вероятность, при которой непринятие данной меры могло спровоцировать нарушение договора и возникновение таких негативных последствий (В).

Умножение Б на В дает нам ожидаемое значение Б (далее – БВ); иначе говоря, ожидаемое значение негативных последствий нарушения определяется путем корректировки абсолютного значения таких последствий на вероятность их возникновения. При принятии тех или иных решений люди обычно опираются (пусть часто и бессознательно) и должны, если желают вести себя рационально, опираться на ожидаемое, а не на абсолютное значение издержек и выгод.

Если при принятии той меры заботливости и осмотрительности, непринятие которой вменяется в вину должнику, значение А (затрат на принятие соответствующей меры) превосходит БВ (ожидаемое значение неблагоприятных последствий нарушения), принятие такой меры экономически неоправданно, и требовать ее принятия от должника неразумно. И наоборот, если при принятии данной меры значение А меньше значения БВ, ее принятие экономически эффективно и разумно, а соответственно, ее непринятие можно вменить в вину должнику.

Иногда у должника может быть доступ к относительно надежной информации о значении вероятности того, что непринятие соответствующей меры приведет к негативным последствиям (переменная В), и тогда возможна оценка вероятности с опорой на статистическую информацию (объективная вероятность). Но чаще таких данных нет, и должник, решающий, какие меры заботливости и осмотрительности использовать, будет опираться на субъективную оценку вероятности материализации риска нарушения и возникновения у кредитора убытков с учетом здравого смысла и общего понимания картины мира, закономерностей и причинных связей (субъективная вероятность). В любом случае при ретроактивной оценке виновности поведения должника мы будем пытаться понять, как данная вероятность могла бы оцениваться разумным лицом на месте должника в тот момент, когда происходило исполнение. Если у конкретного должника было искаженное представление о реальности, и он искренне верил, скажем, в то, что заправка арендованного автомобиля с дизельным двигателем дешевым бензином приведет к серьезной поломке с малой вероятностью, это не имеет принципиального значения. Суд будет смотреть на такую вероятность глазами разумного лица, обладающего знаниями, которыми должен обладать участник оборота, относящийся к той категории лиц, к которой принадлежал данный должник. Иначе говоря, мы не будем вменять обычному потребителю уровень знаний и способности предвидения, которые логично было бы требовать от профессионального эксперта в соответствующей области.

Что касается переменных А и Б, то описанная выше формула Хэнда достаточно проста в применении, когда усилия на принятие соответствующей меры заботливости и осмотрительности (А) в основном измеряются в финансовых затратах, а негативные последствия нарушения (Б) в основном сводятся к убыткам, т.е. имущественным потерям. Здесь такие усилия и последствия их отсутствия измеряются в деньгах, и экономическую эффективность поведения достаточно просто определить, если мы знаем то, какое представление о вероятности (В) того, что непринятие А приведет к последствиям Б, можно вменить должнику. Если усилия на принятие соответствующей меры заботливости и осмотрительности (А) сводятся не к несению немедленных денежных затрат, а состоят в принятии на себя того или иного риска понести затраты в будущем, эту переменную нужно также определять с учетом вероятности материализации данного риска возникновения затрат, умножая на вероятность и учитывая в нашей формуле ожидаемое значение риска несения должником таких затрат.

Основная сложность возникает тогда, когда усилия по принятию соответствующей меры предполагают не денежные затраты, а трату времени, беспокойства, риск возникновения в случае принятия данной меры у должника негативных неимущественных негативных последствий (например, риск возникновения вреда здоровью). Перевод этих переменных в денежный эквивалент затруднителен, а потому при их сопоставлении с ожидаемым значением убытков здесь придется пользоваться не калькулятором, а здравым смыслом. То же и с переменной Б в ситуации, когда нарушение способно причинить кредитору не только или не столько убытки (имущественные потери), сколько иные неблагоприятные последствия (потерю репутации, беспокойства, нервный стресс, вред здоровью и т.п.). Здесь опять же перевод всех этих негативных последствий возможного нарушения в денежный эквивалент – далеко не тривиальная и по большому счету не решаемая с научной точностью задача. Разумному и добросовестному должнику при определении должной меры заботливости и осмотрительности, и впоследствии ретроактивно суду – при оценке разумности поведения должника – неминуемо придется проводить сопоставления несоизмеримых интересов. Например, если для избегания нарушения должнику надо было принять меру, на которую от него потребуется потратить лишний час своего времени, следует ли вменять должнику в вину непринятие данной меры, при условии что ее непринятие приводит к росту вероятности нарушения и возникновения у кредитора легкого вреда здоровью с вероятностью в 5%? А если вероятность такого печального исхода меньше и составляет, скажем, 2%, 1%, 0,5%, 0,1%...?

Как мы видим, как только мы оказываемся в ситуации, в которой усилия должника по избеганию нарушения и негативные последствия нарушения для кредитора не измеряются в деньгах непосредственно, описанная выше вполне стройная формула Хэнда теряет способность механизировать вопрос определения вины. Но даже в этом случае она не бесполезна, так как структурирует требуемый ход рассуждения суда. Просто нам придется сопоставлять соответствующие переменные, оцениваемые, скорее, с опорой на наши представления о здравом смысле и практический разум.

Например, если преподаватель опоздал на утреннюю лекцию в вуз на 30 минут по причине того, что он попал в пробку, которая возникает на этом участке дороги раз в месяц, но успел бы вовремя, не будь этой пробки, налицо нарушение обязательства, но при определении виновности преподавателя нам надо определить, входит ли в стандарт должной заботливости выезд на лекцию с куда большим временны́м запасом с целью минимизации риска опоздания. Допустим, преподаватель выехал на лекцию за час, что в обычной ситуации не приводит к опозданию. Но в данный день этого оказалось недостаточно из-за пробки по маршруту следования. Подобная пробка могла возникнуть с вероятностью в 3% (с учетом того, что такая пробка, согласно данным электронного сервиса отслеживания дорожного траффика, возникает на этом участке дороге в среднем раз в месяц), что в целом преподаватель вполне мог примерно оценить, так как передвигается по данному маршруту регулярно. Чтобы избежать опоздания даже на фоне такой относительно редко возникающей пробки преподавателю следует выезжать каждый день на утреннее занятие не за час, а за полтора часа до начала лекции. Является ли оправданным принятие такой меры, которая повлечет ежедневную (при условии ежедневных утренних лекций) потерю преподавателем 30 минут здорового утреннего сна, на фоне того, что опоздание может при непринятии данной меры случится лишь с очень малой вероятностью и в любом случае каких-либо значимых убытков или иных неблагоприятных последствий вузу как заказчику по договору и студентам как конечным потребителям результатов труда преподавателя не принесет? Отрицательный ответ по результатам применения формулы Хэнда очевиден, несмотря на то что мы не пытаемся перевести в рубли ежедневные потери 30 минут сна преподавателя и переживания студентов и неудобства в работе администрации вуза в результате задержки лекции.

Но стоит изменить значения некоторых переменных (например, существенно повысить частоту возникновения такой пробки или величину убытков или иных неблагоприятных последствий, которые возникнут у вуза в случае опоздания), и эта формула оправдает противоположный вывод. Например, если речь шла не об обычной лекции для студентов, а о международном симпозиуме, в котором график выступлений был четко и поминутно расписан (или о защите докторской диссертации, на которой данный преподаватель должен выступать в качестве официального оппонента), и (или) о пробке, которая возникает в утренние часы на пути маршрута регулярно (скажем, через день), поведение преподавателя, который выехал на мероприя­тие впритык, беспечно понадеявшись на авось и то, что ему удастся избежать опоздания, может быть признано виновным.

Как мы видим, определение вины в форме неосторожности невозможно абстрактным образом и предполагает выяснение тех мер должной заботливости и осмотрительности, которые адекватны данной конкретной ситуации, и здесь проявляется высокая степень судебного усмотрения. Это крайне непростая задача.

Сложность и неоднозначность данного вопроса можно проиллюстрировать на следующем примере. В конце 1990-х гг. судебная практика нередко приходила к выводу о том, что при неисполнении бюджетным учреждением своих денежных обязательств в силу недофинансирования из бюджета налицо случай (казус), который позволяет освободить учреждение от уплаты штрафных санкций за просрочку. Но в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. № 21 сформулирована иная правовая позиция: «...Отсутствие у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств само по себе нельзя расценивать как принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота. Поэтому недофинансирование учреждения со стороны собственника его имущества само по себе не может служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины учреждения, и, следовательно, основанием для освобождения его от ответственности на основании пункта 1 статьи 401 Кодекса». Но что, если будет установлено, что руководство казенного учреждения сделало все возможное для того, чтобы добиться выделения дополнительного финансирования, но не смогло достичь успеха, а заплатить за те или иные необходимые услуги иначе оно просто не могло, не нарушив бюджетные правила? Здравый смысл подсказывает, что и в этом случае освобождение от ответственности нелогично, так как, по сути, от ответственности будет уходить публичное образование, которое в результате недофинансирования казенного учреждения и создало условия для данного нарушения.

Если должник разумен и ведет себя рационально, он будет прилагать эффективный уровень мер заботливости и осмотрительности, прокручивая в голове формулу Хэнда, в большинстве случаев даже не задумываясь об этом. В любом случае позднее в суде сделанный должником выбор будет оцениваться на предмет разумности судом. И если должник ошибся и повел себя не так, как при ретроактивной оценке, по мнению суда, вел бы себя разумный должник, будет установлена вина. 1.4.3. Учет субъективных возможностей должника

Сложный вопрос касается того, должны ли мы при оценке разумности тех или иных мер заботливости и осмотрительности учитывать уникальные особенности конкретного должника, его возможности, способности и навыки. Ведь уровень затрат на принятие соответствующей меры зависит от того, каковы в принципе исходные возможности должника. Или мы должны смотреть на возможности, способности и навыки модельного среднестатистического должника, относящегося к той категории участников оборота, к которой относился данный конкретный должник (например, категория «потребитель» или категория «малый предприниматель» и т.п.)?

Понятно, что вменять потребителю возможности крупной коммерческой корпорации концептуально неправильно. Но ведь теоретически те самые абстрактные категории разумных лиц, которые мы будем подставлять на место должника, мы можем нарезать чисто аналитически сколь угодно узко. Например, вместо категории «потребитель» мы можем сформировать категории «потребитель в возрасте от 14 до 18 лет», «ограниченно дееспособный потребитель», «малограмотный потребитель», «тяжело больной потребитель» «потребитель-пенсионер», «потребитель, опытный в соответствующей сфере экономики», «потребитель-олигарх, заказывающий себе яхту и иные предметы роскоши» и т.п. Сделав такую бесконечно дробную нарезку, мы далее можем поместить конкретного должника в одну из этих категорий и оценивать его реальное поведение с учетом возможностей, характерных для этой категории лиц на его месте. При последовательном движении в этом направлении и предельно узком «дроблении» категорий мы будем плавно переходить от объективного стандарта вины к субъективному.

Например, в одном деликтном споре, который рассматривал ВС РФ (см. Определение СКЭС ВС РФ от 23 декабря 2019 г. № 305-ЭС19-13326), вставал вопрос о признании подростка, которому родители подарили квартиру, виновным в содействии в выводе родителями своих активов из-под взыскания. Судам следовало оценить способность одаряемого осознать порочную цель сделки для того, чтобы определить его вину. Корректно ли при решении этой задачи определять знание ответчика по стандарту должной заботливости, применимому к обычному близкому родственнику, или все-таки следует учесть, что речь шла о 15-летнем подростке и к тому же сыне, который в обычной ситуации доверяет родителям? Тот же вопрос может встать и в контексте спора об ответственности за нарушение обязательства.

Или вернемся к нашему примеру с преподавателем, который опоздал на лекцию. При решении вопроса о том, можно ли вменить ему в вину невыезд на занятие с получасовым запасом, дабы избежать риска попасть в пробку, будем ли мы учитывать то, является ли наш преподаватель совой или жаворонком, или то, как такой более ранний выезд будет сочетаться с тем, что преподавателю как матери-одиночке необходимо отвозить также своих детей в школу по дороге на работу, и другие уникальные особенности должника и его жизненных условий?

Или представим, что преподаватель вовсе не приехал на занятие, так как был по натуре человеком эмоциональным и оказался в депрессии в связи со случившейся накануне смертью близкого родственника. Одни люди после похорон поедут на работу и имеют психологическую возможность преодолеть стресс, а другие просто будут не в состоянии думать ни о чем другом. Будем ли мы в принципе изучать психологический профиль данного конкретного должника, дабы отнести его к той или иной категории?

Данный вопрос не имеет пока решения в российской судебной практике. Стремление к предельной объективизации стандартов должной заботливости и осмотрительности с предельно широкой нарезкой категорий лиц находит нередко поддержку за рубежом и в целом делает применение принципа вины более предсказуемым. Но готовы ли суды в принципе отрешиться от учета уникальных черт и особенностей конкретного должника? 1.4.4. Варианты невиновного нарушения обязательства

Если поведение должника при исполнении обязательства является безупречным, как может случиться нарушение обязательства? Можно выделить множество подобных таких ситуаций (типов казусов).

Например, несмотря на проявление должником разумных мер заботливости и осмотрительности, обязательство может оказаться нарушено в силу возникновения некоего препятствия, причиной которого не является неосторожное поведение должника и преодоление которого не входит в набор должных мер заботливости и осмотрительности (например, болезнь, несчастный случай, помещение под стражу на основании впоследствии не подтвердившихся обвинений, преступные или просто неправомерные действия третьих лиц или органов публичной власти и т.п.). Такое препятствие может либо вовсе блокировать исполнение, либо требовать от должника для преодоления препятствий неоправданных усилий или издержек.

Например, если соответствующий рейс, на котором должник планировал лететь к месту исполнения обязательства (продолжительностью перелета в два часа), отменили, и теперь, чтобы добраться до места назначения, должнику необходимо приобретать билеты на рейсы по альтернативному маршруту с двумя пересадками и ночевкой в зарубежном аэропорту (с увеличением времени в пути до 24 часов), суд может не признать нежелание должника принимать такие повышенные усилия неосторожным поведением, сопоставив эти усилия с ожидаемым значением неблагоприятных последствий нарушения для кредитора. Так, если речь шла о доставке органа для трансплантации, требовать от должника принятия таких повышенных мер, видимо, можно. Но если речь шла о поездке на научную конференцию по римскому праву, то, видимо, нет. То же и в случае, когда должник попал в больницу. Представим, что продавец попал в тяжелом состоянии в больницу, но находится в сознании; будем ли мы в случае возникшей по этой причине просрочки в подаче заявления в Росреестр о переоформлении права собственности на продаваемую им квартиру вменять продавцу в вину то, что он, находясь на пороге жизни и смерти, не позаботился о том, чтобы вызвать в больницу нотариуса и оформить либо само заявление, либо выдачу доверенности на подписание такого заявления? Ответ кажется очевидным. Даже если задержка в оформлении права собственности вызовет у покупателя некоторые затруднения, требовать от продавца, оказавшегося в такой сложной ситуации, подобной самоотверженности и заботы об интересах покупателя несправедливо.

В принципе, невиновное нарушение может произойти и в ситуации, когда нарушение спровоцировано нарушением своих обязательств третьими лицами, к содействию которых должник прибегал при исполнении обязательств, и при этом отсутствует собственная вина должника в выборе такого третьего лица и взаимодействии с ним. Например, если покупатель не смог вовремя оплатить покупку квартиры по причине неправомерного блокирования его банком банковского счета, можно говорить об отсутствии вины. Вопрос о том, в какой степени в таком случае должник может нести стогую, не зависящую от собственной вины, ответственность за поведение таких третьих лиц, см. комментарий к ст. 403 ГК РФ.

Особый случай невиновного нарушения имеет место в ситуации извинительного незнания должника о самом факте существования или созревания своего обязательства. Классический пример – ситуация с наследниками, которые до оформления вступления в наследство могут не знать о том, что на них ретроактивно переводится конкретный долг наследодателя. Судебная практика в данном случае с наследованием долга признает наследников невиновными в просрочке (см. п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2012 г. № 9). 1.4.5. Разные лики понятия вины в контексте различных видов обязательств

То, какое значение приобретает неосторожность должника при исполнении обязательства, зависит от типа обязательства должника.

Представим сначала ситуацию, когда в предмет обязательства должника входит то или иное поведение должника и достижение по итогам такого поведения результата в виде некоего предоставления. В данном случае кредитор не получает удовлетворение, если само предоставление осуществить у должника не получилось или оно было осуществлено ненадлежащим образом, и тогда налицо нарушение обязательства. Если установлено такое нарушение, вопрос о вине встает на втором шаге.

Представим, что, согласно обязательству, должник был обязан вывозить мусор из оговоренного места согласно утвержденному графику, провести анализ крови и предоставить соответствующий протокол исследования, осуществить ремонт квартиры согласно утвержденному проекту, передать тот или иной документ, сообщить о том или ином факте, уплатить сумму денег, передать вещь в собственность и т.п. Кредитор ожидает, что в результате того или иного поведения должника или лиц, на которых тот возложил исполнение, он получит искомое предоставление. Если этот результат не обеспечен, должник нарушил обязательство. Далее мы можем обсуждать причины произошед­шего. Если выяснится, что нарушение произошло, несмотря на то, что должник принял все разумные меры заботливости и осмотрительности (например, в силу вторжения некоего препятствия), открываются основания для освобождения должника, отвечающего за вину, от ответственности. Соответственно, кредитор сохраняет возможность применить к должнику разнообразные средства защиты (например, расторгнуть договор, приостановить встречное исполнение, а иногда и принудить должника к реальному исполнению обязательства), но не может взыскать с него убытки, неустойку, мораторные проценты или реализовать охранительный элемент задатка.

Например, если вывоз мусора в положенное время сорвался из-за того, что соответствующий мусоровоз попал в аварию на дороге по вине третьего лица, вины исполнителя нет, но нарушение все равно налицо. Но если вывоз не состоялся, так как исполнитель забыл выделить водителю средства на топливо, налицо и объективное нарушение, и вина.

Здесь, как мы видим, достаточно легко разграничить элемент объективной неправомерности и фактор наличия или отсутствия вины. Нарушение обязательства налицо, когда результат не обеспечен. Вина же будет установлена, если стандарт должного поведения, необходимого для достижения этого результата, не соблюден.

То же разграничение еще легче проследить и в тех случаях, когда в предмет обязательства входит обеспечить некое предоставление, которое в нормальных условиях зависит от поведения должника лишь отчасти. Например, если сторона, отвечающая за нарушение обязательства на началах вины, обязалась обеспечить предоставление контрагенту банковской гарантии одного из указанных в договоре банков, она нарушает данное обязательство, если указанный результат не обеспечен. И этого достаточно для того, чтобы контрагент был вправе расторгнуть договор в ответ на такое нарушение или приостановить свое встречное исполнение. Более того, если пострадавшим контрагентом является, скажем, заказчик по договору подряда, он может заявить о соразмерном уменьшении цены, поскольку выполнение работ без такой оговоренной гарантии, обеспечивающей обязательства подрядчика в отношении качества выполняемых работ, является ненадлежащим предоставлением, и заказчик вправе претендовать на снижение цены, если такое обеспечение не предоставлено. Но если пострадавший контрагент, не получивший оговоренное обеспечение, захочет взыскать убытки или неустойку за данное нарушение, возникает вопрос о вине. Если подрядчик докажет, что он сделал все разумно возможное для исполнения такого обязательства, но ни один из согласованных банков не согласился выдать независимую гарантию, он будет освобожден от такой ответственности. То же и в случае, когда наймодатель не смог обеспечить нормальное спокойное владение и пользование нанимателем квартирой, которую он сдал в наем: наниматель может расторгнуть договор (при существенности нарушения) или уменьшить размер наемной платы за соответствующий период, независимо от того, виновен ли наймодатель в случившемся, но при попытке взыскания убытков с наймодателя наймодатель может выдвинуть возражение об отсутствии своей вины в случившемся, и если случай (казус) будет установлен, суд откажет во взыскании убытков (например, в ситуации, когда квартира оказалась временно обесточена по вине соседей, проводивших незаконную перепланировку).

Иногда утверждается, что в тех случаях, когда обязательство носит сугубо поведенческий характер и кредитора удовлетворяет само это поведение, а не тот или иной результат такого поведения, провести различие между элементом неправомерности (нарушением обязательства) и виной становится невозможно. Это касается прежде всего обязательств по оказанию услуг. Это неверное утверждение.

Например, представим, что образовательная организация обязана провести курс обучения, а клиника – курс физиотерапии. В подобного рода случаях в предмет обязательства входит одно лишь задолженное поведение, но не достижение некоего позитивного для заказчика результата по итогам данного поведения (успешной сдачи экзамена или излечения). Такой результат может ожидаться кредитором, но обычно не входит в предмет обязательства образовательного центра или клиники. Обязательство сводится к самому оказанию услуги в виде того или иного поведения исполнителя. Это требуемое от должника поведение может быть описано в законе, ином правовом акте или договоре достаточно четко и недвусмысленно. И здесь в принципе нет никаких проблем в отграничении элемента нарушения обязательства и элемента вины в нарушении. Если образовательная организация просто не проводит занятия вопреки условиям договора или не соблюдает соответствующий образовательный стандарт, она нарушает обязательство.

Но нередко зафиксировать то, что должен сделать должник по обязательству с таким сугубо поведенческим содержанием, описав требуемое поведение в законе, ином правовом акте или условиях договора исчерпывающим образом затруднительно, и предмет обязательства описывается за счет общих и достаточно неопределенных понятий (например, управляющий обязан принять разумные и добросовестные меры по управлению имуществом учредителя управления). В такой ситуации поведенческий предмет обязательства оказывается не определенным, а определимым при разрешении спора с использованием оценочных стандартов.

Как различать вину и объективную неправомерность в данном случае? Ведь получается, что и сам предмет обязательства выражается через оценочный стандарт должного поведения, и наличие или отсутствие вины в форме неосторожности в силу п. 1 ст. 401 ГК РФ определяется через анализ поведения должника на предмет соответствия поведенческому стандарту должной заботливости и осмотрительности. Не начинают ли именно в такой ситуации вина и нарушение обязательства сливаться?

Здесь мы сталкиваемся с классической проблемой разграничения объективной неправомерности поведения и вины, которая очень остро стоит в деликтном праве, особенно когда речь идет о деликте причинения чистых экономических убытков. В некоторых правопорядках эти явления не разграничиваются, но, судя по тексту п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ, российское право идет иным путем. И действительно, представляется, что вину и неправомерность можно различить даже в таких ситуациях, хотя нельзя не признать, что здесь разграничение оказывается куда более тонким.

Дело в том, что любое такое обязательство с чисто поведенческим содержанием, определяемым с отсылкой к оценочным стандартам, тоже можно свести к множеству обязанностей совершить те или иные конкретные действия или не совершать их. Например, доверительный управляющий в силу обязательства, связывающего его с учредителем управления, должен прилагать в пределах закона добросовестные и разумные усилия для увеличения доходов от управления имуществом. То же и с директором организации, который в силу п. 3 ст. 53.1 ГК РФ связан с организацией обязательством действовать в интересах организации (т.е. реализуя цели ее создания) разумно или добросовестно. Из этого самого общего описания предмета обязанностей управляющего (директора) следует множество конкретных действий, которые управляющий (директор) должен или не должен совершать. Если он совершил то, чего не должен был делать для реализации этой цели (например, продал имущество коммерческой организации по заведомо заниженной цене), или, наоборот не сделал то, что должен был сделать (например, не обеспечил уплату налогов, спровоцировав взыскание с организации штрафов и пеней), он нарушает соответствующие свои обязанности. Но произойти это могло и без вины, в силу случая. Например, управляющий (директор) мог нарушить такую обязанность в силу того, что он просто заболел и попал в реанимацию, был неправомерно помещен в СИЗО, оказался жертвой угроз со стороны третьих лиц, был подвергнут шантажу и т.п. И в таком случае нарушение обязанности налицо, но его вина в нарушении может быть и не обнаружена. Если нарушение оказалось невиновным, то учредитель управления (организация) может использовать в связи с этим целый арсенал средств защиты (например, при существенности нарушения отказаться от договора), но не может взыскивать с управляющего (директора) убытки или неустойку.

Итак, поведенческий предмет такого рода обязательств абстрактен и включает в себя те или иные действия должника, которые будут удовлетворять кредитора. Критерий же вины, актуализирующийся в случае нарушения таких обязанностей, определяется на основе анализа того, было ли поведение конкретного должника, которое формально нарушает такую поведенческую обязанность, в конкретных уникальных условиях упречным.

Какое практическое значение имеет данное разграничение самого нарушения обязательства и вины в таком нарушении?

Во-первых, как уже отмечалось, созревание целого ряда средств защиты может быть обусловлено самим фактом нарушения обязательства и не зависеть от вины. В той степени, в которой мы смешиваем само нарушение обязательства и вину, возникают догматические проблемы с обоснованием реализации таких средств защиты. Например, если не различать вину в нарушении и само нарушение данного обязательства, то применительно к случаю передачи в собственность покупателя вещи с теми или иными дефектами получается алогичная ситуация. Так, при передаче в собственность покупателя вещи со скрытым дефектом то обстоятельство, что продавец не знал и не должен был знать о наличии такого дефекта, можно говорить об отсутствии вины, но это при смешении вины и самого нарушения поставит нас перед сложным выбором. Либо надо будет, вопреки здравому смыслу, признать вывод о том, что если нет вины, то нет и нарушения обязательства продавца, а это, в свою очередь, лишит покупателя возможности реализовать множество средств защиты, включая соразмерное уменьшение цены или расторжение с возвратом уплаченной цены. Либо мы будем вынуждены признать, что продавец за качество продаваемой вещи отвечает независимо от вины, даже если данное обязательство не связано с предпринимательской деятельностью: это позволит обосновать применение целого ряда уместных в данной ситуации средств защиты, направленных на восстановление попранного имущественного баланса встречных предоставлений или разрыв правоотношений, но одновременно даст покупателю право на взыскание убытков в целях защиты своего позитивного договорного интереса, включая упущенную выгоду, что попросту не вполне справедливо с учетом безупречности поведения продавца. Но такого выбора можно избежать, если различать вину как условие для применения мер ответственности в тесном смысле и сам факт нарушения обязательства, которого может быть достаточно и для целого ряда иных средств защиты.

То же и с обязательствами с оказанием услуг: если лектор прочитал лекцию плохо, проспав большую ее часть, это должно давать образовательной организации безусловное право снизить цену, но при попытке взыскания штрафа или убытков лектор может возразить, ссылаясь на отсутствие своей вины, и вправе рассчитывать на освобождение от ответственности, если будет установлено, что данный эксцесс был связан с тем, что лектор просто в этот день серьезно заболел.

Во-вторых, возникает вопрос распределения бремени доказывания. В силу п. 2 п. 401 ГК РФ вина всегда презюмируется, и отсутствие вины доказывает нарушитель обязательства. Если установлено, что должник не исполнил свое обязательство, предполагается, что он не приложил должную меру заботливости и осмотрительности или действовал вовсе умышленно, и именно должник будет обязан доказывать отсутствие умысла и неосторожности. Что же касается факта самого нарушения обязательства, то вопрос о бремени доказывания решается по-разному в зависимости от типа нарушенного обязательства, вида нарушения и сравнительного сопоставления доказательственных возможностей сторон. Например, если покупатель утверждает, что поставщик не поставил товар к оговоренному сроку, а слушатель – что образовательная услуга не была оказана, и при этом наличие и созревание самого обязательство установлено, нарушение обязательства презюмируется, и именно должник должен будет доказывать, что он осуществил соответствующее предоставление. Если же вопрос встает о возможном нарушении негативного обязательства, наоборот презюмируется отсутствие нарушения, и именно кредитор несет бремя доказывания того, что должник совершил действия, которые в силу обязательства был обязан не совершать. Там же, где кредитор апеллирует к ненадлежащему исполнению, распределение бремени доказывания производится с учетом сравнительного анализа доказательственных возможностей. Если речь идет о поставке товара с возможным дефектом, наличие дефекта доказывает покупатель. Если же пациент ссылается на то, что при его лечении не были соблюдены те или иные протоколы, то могут быть выдвинуты аргументы в пользу возложения бремени доказывания обратного на клинику (особенно при условии, что объективно лечение не привело к излечению). Впрочем, последний вывод – вопрос спорный.

Как только мы перестаем различать вину и сам факт нарушения обязательства, возникает неминуемо путаница в вопросе о бремени доказывания. Например, в этом случае, если встает вопрос о том, качественная ли услуга была оказана, получается, что в силу п. 2 ст. 401 ГК РФ именно исполнитель должен будет доказывать надлежащее качество услуги и будет презюмироваться ненадлежащее исполнение. Но жесткая идея возложения бремени доказывания на должника ведет нас в тупик. Да, как было выше показано, возможно, в некоторых ситуациях справедливо возлагать бремя доказывания соблюдения требований к качеству на исполнителя в силу асимметрии доказательственных возможностей (например, при возникновении спора о качестве оказанных медицинских услуг). Но в иных ситуациях справедливо возложить бремя доказывания того, что услуга оказалась некачественной, на кредитора (например, при оказании консультационных услуг). Такая свобода определения оптимального носителя бремени доказывания совместима с тем, что речь здесь идет на самом деле не о вине, а о наличии самого нарушения обязательства, и мы не принуждены применять п. 2 ст. 401 ГК РФ. Последняя норма применима только тогда, когда факт нарушения некоей обязанности уже установлен, и встает вопрос о привлечении к ответственности в узком смысле, а должник пытается выстроить защиту, ссылаясь на то, что нарушение произошло, несмотря на принятие им всех должных мер заботливости и осмотрительности в целях исполнения данной обязанности, и безупречность своего поведения (например, доказывает вторжение некоего внешнего фактора, воспрепятствовавшего надлежащим образом исполнить свое обязательство). Очевидно, что бремя доказывания таких характеризующих «внутреннюю кухню» деятельности должника обстоятельств всегда несет именно и только должник, и в этом плане норма п. 2 ст. 401 ГК РФ оказывается на своем месте.

В тех странах, в которых – применительно к обязательствам, по которым удовлетворение кредитора осуществляется в процессе осуществления того или иного поведения должника, а не путем предоставления некоего результата, – не разделяются вина и факт нарушения, юристы вынуждены говорить о презумпции невиновности, дабы обосновать возложение на кредитора бремени доказывания «вины», понимаемой как несоблюдение входящего в предмет обязательства поведенческого стандарта. Но российский закон в п. 1 ст. 401 ГК РФ («Лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины…») и п. 2 ст. 401 ГК РФ («Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство») явным образом исходит из иного понимания и четкого разделения элементов нарушения обязательства и вины в нарушении.

Поэтому, когда в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 указывается на то, что при попытке привлечения директора организации к ответственности за нарушение обязанностей разумного и добросовестного управления на основании ст. 53.1 ГК РФ именно «истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица», он на самом деле говорит не о том, что в такого рода спорах не действует презумпция вины по п. 2 ст. 401 ГК РФ и презюмируется невиновность, а о том, что сам факт нарушения таких обязанностей должен доказываться истцом. Но здесь Суд допускает неточность. Дело в том, что бремя доказывания факта нарушения своих обязанностей директором лежит на истце далеко не во всех случаях. Например, там, где устанавливается возможное нарушение позитивного обязательства (обязательства что-то сделать), от истца, как правило, будет требоваться лишь выдвинуть обвинение, факт нарушения будет презюмироваться, и доказывать то, что соответствующее требуемое в силу обязательства действие было директором совершено, будет как минимум в большинстве случаев последний. Если это нарушение обязательства так или иначе установлено, бремя доказывания отсутствия вины в данном нарушении возлагается на директора. Например, тот может защищаться, доказывая, что он нарушил данную обязанность в силу болезни. 1.4.6. Простая или грубая неосторожность

Неосторожность принято подразделять на грубую и простую. Это разграничение не зафиксировано в п. 1 ст. 401 ГК РФ, но следует из ряда специальных норм ГК РФ, которые в отступление от общего правила устанавливают, что должник отвечает только за умысел и грубую неосторожность, тем самым исключая ответственность за неосторожность простую (например, п. 1 ст. 693, п. 2 ст. 901 ГК РФ и др.).

Грубую неосторожность логично понимать как игнорирование самых минимальных мер заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства на грани беспечности. Так, если судовладелец отправляет судно в рейс после капитального ремонта, даже не проверив качество ремонтных работ, он проявляет грубую неосторожность.

Простая неосторожность заключается в том, что должник проявляет заботливость и осмотрительность при исполнении обязательства, но в недостаточной степени, исходя из характера обязательства и условий оборота.

На практике провести четкую грань между грубой и простой неосторожностью непросто. Здесь требуется значительная степень судейского усмотрения.

Если установлен факт нарушения обязательства и встает вопрос о том, какая форма неосторожности имела место, презюмируется наличие грубой неосторожности. Бремя доказывания того, что речь шла всего лишь о простой неосторожности (и тем более случае), лежит на должнике. 1.5. Умышленное нарушение

Значительные проблемы возникают как в отечественном, так и в зарубежном праве при определении другой формы вины – умысла. В большинстве случаев вопрос о том, нарушал ли должник обязательство умышленно или просто в силу неосторожности, значения не имеет. Для констатации виновности достаточно установления простой не­осторожности. Но дело в том, что установление умышленного характера нарушения в ряде случаев имеет определенные правовые последствия. 1.5.1. Какое правовое значение может иметь умышленное нарушение?

Ключевым и известным российскому праву примером ситуации, когда умышленный характер нарушения оказывается имеющим практическое значение, является положение п. 4 ст. 401 ГК РФ, в силу которого условия договора об освобождении от ответственности или ее ограничении не работают в случае умышленного нарушения (о сфере применения данного положения см. комментарий к п. 4 ст. 401 ГК РФ).

Если речь идет об ответственности за предоставление недостоверных заверений, установленный умысел на предоставление недостоверной информации позволяет квалифицировать случившееся по выбору реципиента одновременно и как деликт обмана (а не как деликт неосторожного введения в заблуждение). Соответственно, если реципиент заверений решит – вместо приведения заверителя к договорной ответственности на основании правил гл. 25 ГК РФ – оспорить заключенный договор и потребовать взыскания убытков по деликтной негативной модели за недобросовестное ведение переговоров, речь пойдет о применении в связке со ст. 434.1 ГК РФ не ст. 178, а п. 2 ст. 179 ГК РФ. Это может в ряде случаев предопределить некоторые различия в правовом режиме оспаривания и его последствий.

В таких случаях вопрос о том, было ли обязательство нарушено умышленно или в силу неосторожности, приобретает принципиальное значение.

Опыт зарубежных стран знает и множество иных контекстов, в которых умышленный характер нарушения предопределяет более жесткое отношение права к нарушителю. Например, в тех странах, в которых по общему праву за нарушение обязательства не взыскиваются непредвидимые убытки (т.е. убытки, возникновение которых у кредитора должник в момент заключения договора фактически не предвидел и не должен был предвидеть), это ограничение объема вменения убытков не работает в случае умышленного нарушения, и взыскиваются даже непредвидимые убытки, как минимум если они не являются слишком отдаленными. Это касается, например, Франции. Вопрос о том, реализована ли у нас доктрина предвидимости, пока остается открытым, но если российское право двинется по данному пути, встанет выбор между введением указанной оговорки на случай умысла по французской модели.

Кроме того, умышленный характер нарушения может становиться условием для возложения на нарушителя карательных, сверхкомпенсационных мер ответственности. Такие предложения обсуждаются в последние годы в рамках реформы французского гражданского законодательства, но пока именно в сфере ответственности за нарушение обязательств (в отличие от сферы деликтного права) карательные взыскания, не опирающиеся на условие о неустойке, не распространены. Но сама идея мультипликации суммы доказанных убытков на коэффициент 2 или 3 на фоне установленного умышленного нарушения отнюдь не представляется абсурдной.

В ряде штатов США и согласно § 39 Третий свод права реституции и неосновательного обогащения в случае «оппортунистического нарушения» (умышленного нарушения, совершенного должником в расчетом выгадать бо́льшую выгоду, чем выгода от исполнения договора) кредитору предоставлено право вместо взыскания своих убытков потребовать выдачи нарушителем его полученных в результате нарушения прав кредитора доходов, если взыскание убытков как способ защиты права кредитора не позволяет обеспечить полную и адекватную защиту прав кредитора (например, из-за затруднительности заключения замещающей сделки с третьим лицом). Как представляется, истребование неправомерно полученных в результате нарушения доходов логично допускать и за рамками умышленного нарушения, но как минимум в сценарии умышленного нарушения справедливость реализации такого способа защиты представляется абсолютно бесспорной.

Кроме того, как было показано в комментарии к ст. 333 ГК РФ, есть все основания блокировать снижение согласованной в договоре или законной неустойки даже в случае ее явной несоразмерности негативным последствиям нарушения, если само нарушение носило умышленный характер.

Иначе говоря, логично исходить из того, что форма вины должна оказывать воздействие на доступные кредитору средства защиты, и должна быть обеспечена эффективная превенция умышленных нарушений обязательств, которые бросают прямой «экзистенциальный» вызов прочности обязательственных связей и грубо подрывают доверие сторон друг к другу.

Впрочем, этот вопрос относится к категории дебатируемых. Ряд цивилистов считает, что особая предосудительность поведения должника при исполнении обязательства не должна иметь значения, так как гражданская ответственность основана на идее строгой компенсационности, а задачи превенции нечестного поведения должно решать публичное право. Другие же утверждают, что в целом в умышленном характере нарушения нет ничего аморального и заслуживающего особого отношения. Некоторые юристы рассуждают вслед за О.У. Холмсом в том духе, что договор всегда предоставляет должнику выбор между исполнением обещанного или выплатой возмещения убытков, и поэтому если должник, посчитав для себя более выгодным не исполнять договор, предлагает кредитору обращаться в суд и мучительно доказывать свои убытки, которые в случае их подтверждения должник обязуется погасить, не совершает ничего морально предосудительного. Это просто «эффективное нарушение» – нечто если не благоразумное и правильное, то как минимум с моральной точки зрения нейтральное. Такие юристы возражают против излишней, на их взгляд, морализации договорного права и идеи восприятия умышленного нарушения договора в качестве греха, порока, с которым следует бороться более интенсивно. Это различное правовое отношение разных правопорядков к значению умысла можно проиллюстрировать на таком примере: когда англосаксонское право в XIX в. реципировало из французского права правило о предвидимости убытков как ограничителе вменения должнику объема убытков кредитора, характерное для французского права исключение для случаев умышленного нарушения воспринято не было. 1.5.2. Понятие умышленного нарушения

Казалось бы, интуитивно понятно, что умышленным является нарушение, которое совершено осознанно, целенаправленно.

Но далее возникает целый ряд вопросов.

Во-первых, как мы можем определить осознанность нарушения в ситуации, когда стороной, нарушившей обязательство, являются организация или публичное образование? Чье психологическое отношение к собственному поведению суды должны оценивать: руководителя юридического лица, курирующего сделку топ-менеджера или конкретного сотрудника-исполнителя? Если нарушение было допущено в силу умысла руководителя или иных высокопоставленных менеджеров организации-должника, осуществляющих стратегическое и повседневное руководство его деятельностью, логично вменять умысел как форму вины и самой такой организации. Более спорный вопрос возникает в тех случаях, когда умысел характеризует поведение сотрудника низового уровня, которому было поручено исполнение, но установлено, что руководство должника нарушения не желало. Если сотрудник подрядчика, не согласовав это не только с руководством подрядчика, но даже с поставленным над ним прорабом, умышленно (допустим, из личной неприязни к заказчику) допускает дефект при укладке камина, будем ли мы вменять умышленный характер поведения такого сотрудника самому подрядчику? Данный вопрос может вызывать споры. Еще более сложный вопрос касается вменения должнику умысла в ситуации, когда нарушение было допущено в силу умышленного нарушения своих обязанностей независимым третьим лицом, к содействию которого должник обратился в целях исполнения (например, привлекаемым подрядчиком поставщиком материалов) или на которого он возложил исполнение (например, субподрядчиком). Как представляется, в такой ситуации вменение умысла такого третьего лица самому должнику некорректно (подробнее см. комментарии к ст. 402 и 403 ГК РФ).

Во-вторых, очевидно, что если должник осознанно не совершал требуемые в силу позитивного обязательства действия или осознанно совершил действия, запрещенные в силу негативного обязательства, не зная точно о существовании обязательства или его созревании, то умышленного нарушения нет, так как умысел должен охватывать посягательство на обязательственное право кредитора. Если должник лишь должен был знать о своем долге или его созревании, прояви он должную степень заботливости и осмотрительности, но не знал об этом в силу неосторожности, умышленного характера нарушения нет. Нередко долг может быть достаточно спорным в части самого факта своего возникновения, созревания или размера, и у должника могли быть разумные (не надуманные) основания сомневаться в том, что он уже попал в просрочку. В подобной ситуации вряд ли справедливо квалифицировать просрочку в качестве умышленной.

В-третьих, также очевидно, что не является умышленным нарушение, осознанно допущенное на фоне возникшей временной невозможности исполнения. Если подрядчик осознанно останавливает производство, зная, что это приведет к нарушению его обязательства, но делает это, исполняя предписание пожарной инспекции, у него нет умысла на нарушение обязательства. При этом неважно, есть ли вина подрядчика в наступившей невозможности. Даже если подрядчик получил предписание из-за собственных нарушений мер пожарной безопасности на производстве, это не делает его нарушение обязательства умышленным. Более того, даже если он шел на нарушение правил требований пожарной безопасности умышленно, это не означает само по себе, что само нарушение обязательства, спровоцированное соответствующим предписанием, было умышленным. Итак, для того чтобы нарушение было умышленным, должна существовать объективная возможность исполнения. Исключением может быть случай, когда должник умышленно спровоцировал временную или постоянную невозможность исполнения целенаправленно для того, чтобы не исполнять обязательство.

Следует ли из этого, что любое осознанно совершенное должником при отсутствии временной невозможности исполнения нарушение обязательства, о созревании которого должник точно знал или со всей очевидностью не мог не знать, является умышленным? Как представляется, это было бы поспешным выводом. Здесь ключевое значение имеет телеологическое толкование тех норм, которые в российском праве и за рубежом связывают те или иные неблагоприятные последствия. Анализ данных норм – прежде всего нормы п. 4 ст. 401 ГК РФ о запрете ограничения ответственности на случай умысла – показывает, что умысел как форма вины в контексте гражданского права означает не просто осознанный характер нарушения права кредитора, а циничное, оппортунистическое нарушение, характеризующееся особой предосудительностью. Осознанность самого решения нарушить право кредитора в ситуации, когда возможность исполнения не была заблокирована, лишь презюмирует особую предосудительность поведения должника, но данная презумпция может быть опровергнута. Должник может доказать, что его решение допустить нарушение в такой ситуации не является аморальным и имеет оправдания, которые позволяют квалифицировать его поведение либо как простую неосторожность, либо вовсе как случай.

О каких оправданиях такого рода можно говорить?

Если на пути исполнения возникли те или иные препятствия и осложнения, которые не провоцируют невозможность исполнения, и должник мог их легко преодолеть, не прилагая серьезные усилия, но решил этого не делать, налицо умысел. Например, если у должника заблокировали банковскую карту, и он мог легко ее разблокировать, позвонив в банк, но не сделал этого, осознанно допустив просрочку в оплате, можно говорить об умысле на нарушение. Но если для преодоления таких затруднений должник должен был приложить значимые усилия и принять на себя существенные риски, но этого не стал делать, посчитав затраты на преодоление несоразмерными, и при этом нет оснований считать, что должник нарушил бы обязательство в любом случае, даже при невозникновении таких затруднений, нарушение обязательства не должно считаться умышленным, пусть само решение должника не прилагать соответствующие усилия и тем самым нарушить свое обязательство было вполне осознанным. Например, если должник не заплатил вовремя из-за финансовых сложностей и отсутствия достаточной суммы денег на счетах, можно попенять должнику на то, что он не взял кредит для покрытия дефицита ликвидности или не продал в срочном порядке со скидкой те или иные свои активы, но это будет говорить скорее о неосторожном, но не об умышленном характере нарушения. Иначе говоря, осознанное решение не принимать существенные усилия для преодоления возникших затруднений или тем более не проявлять героизм и самоотверженность может обсуждаться на предмет проявления должной меры заботливости и осмотрительности, но не должно означать признание нарушения умышленным.

ТЕЛЕГРАМ

Канал с обзорами, анонсами новинок и книжными подборками

Книжный Вестник

Бот для удобного поиска книг (если не нашлось на сайте)

Поиск книг

Свежие любовные романы в удобных форматах

Любовные романы

Детективы и триллеры, все новинки

Детективы

Фантастика и фэнтези, все новинки

Фантастика

Отборные классические книги

Классика
ВКОНТАКТЕ

Цитаты, афоризмы, стихи, книжные подборки, обсуждения и многое другое

Книжный Вестник
БИБЛИОТЕКИ

Библиотека с любовными романами, которая наверняка придётся по вкусу женской части аудитории

Любовные романы

Библиотека с фантастикой и фэнтези, а также смежных жанров

Фантастика

Самые популярные книги в формате фб2

Топ фб2 книги