Перемена лиц в обязательстве и ответственность за нарушение обязательства: комментарий к статьям 330–333, 380–381, 382–406.1 Г

Глава 23. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§ 2. Неустойка

Статья 330. Понятие неустойки

1. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

2. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Комментарий 1. Понятие, природа, цели и основные элементы правового режима неустойки

Статья 330 ГК РФ наряду с рядом других статей Кодекса (ст. 331–333, 394, 396 и др.) регулирует такой институт обязательственного права, как неустойка. 1.1. Понятие и правовая природа неустойки

Этот известный многим европейским правопорядкам со времен римского права институт не является мерой обеспечения исполнения обязательства, хотя ст. 330 ГК РФ и расположена в главе об обеспечении обязательств (см. комментарий к ст. 329 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса)8, а представляет собой санкцию за нарушение обязательства, относящуюся к группе мер ответственности за нарушение обязательства. Последнее следует из п. 2 данной статьи, в силу которого обязанность по уплате неустойки отпадает в случае наличия основания освобождения от ответственности. Это означает, что к неустойке применяются правила п. 1–3 ст. 401 ГК РФ об основаниях освобождения от ответственности.

Неустойка не является обеспечением, так как не предоставляет кредитору дополнительных гарантий удовлетворения своего основного требования на случай банкротства должника, если применять банкротный тест для квалификации тех или иных конструкций в качестве обеспечения исполнения обязательства. В этом отличие неустойки от залога, титульного обеспечения (например, удержания права собственности), удержания вещи (если вслед за ВС РФ признать предоставление кредитору-ретентору залоговый приоритет в деле о банкротстве собственника-должника), обеспечительного платежа (если признать, что кредитор может осуществить засчитывание своего требования к обеспечительному платежу даже на фоне банкротства должника), а также поручительства или независимой гарантии. Если отнести неустойку к обеспечениям, то тогда к этой же категории следовало бы отнести и любые иные условия договора, устанавливающие те или иные дополнительные средства защиты на случай нарушения обязательства, ужесточающие правила ответственности должника или иным образом предоставляющие кредитору больше правовых возможностей на случай нарушения должником обязательства. Но такой путь представляется абсурдным. В этом плане там, где те или иные нормы закона вводят специальные нормы для обеспеченных обязательств (например, п. 2 ст. 319.1 ГК РФ), эти правила неприменимы к обязательствам, за нарушение которых установлена неустойка, что подтверждается и на уровне практики ВС РФ (см. абзац второй п. 40 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54).

Суть данной меры ответственности состоит в том, что кредитор, столкнувшийся с нарушением обязательства, получает право требовать от должника выплаты точно определенной или определимой суммы, независимо от того, какие убытки данное нарушение фактически причинило кредитору, и теоретически без необходимости доказывания соответствия данной суммы размеру истинных убытков кредитора. Если в договоре или законе указано на то, что в случае нарушения уплачивается сумма, равная убыткам кредитора или той или иной их части, речь не идет о неустойке. Но если установлено, что в случае нарушения обязательства уплачивается штраф в 1 тыс. руб. или сумма, определяемая как 1% от цены неисполненной части обязательства, то налицо неустойка. Впрочем, с учетом наличия ст. 333 ГК РФ отличие неустойки от права на взыскание убытков хотя и не исчезает, но становится менее драматичным (подробнее см. комментарий к ст. 333 ГК РФ).

Как представляется, понятие неустойки следует толковать шире. Речь должна идти о любом оговоренном в законе (ином правовом акте) или договоре дополнительном по отношению к основному предмету обязательства должника имущественном предоставлении, которое сторона должна осуществить в связи с допущенным ею нарушением обязательства в пользу другой стороны, и размер которого заранее определен или определим в силу установленной формулы. Есть все основания распространять правила о неустойке и на условия о присуждении в пользу кредитора в связи с нарушением не только денег, но и иного имущества. При этом дополнительное имущественное предоставление может структурироваться не только путем возникновения и последующего добровольного или принудительного исполнения дополнительного охранительного обязательства должника, возникающего (созревающего) в связи с нарушением, но также путем реализации пострадавшим кредитором секундарного права (например, путем изъявления кредитором воли на присвоение аванса), а также может осуществляться автоматически (например, при включении в договор условия об автоматическом увеличении размера долга на фоне просрочки в его погашении) (подробнее об этих нестандартных вариациях конструкции неустойки см. п. 1.4 комментария к настоящей статье). 1.2. Цели установления неустойки

Цели установления в договоре или законе неустойки могут быть различны, взаимодополняя друг друга. 1.2.1. Упрощение доказывания убытков и более эффективное воплощение принципа корректирующей справедливости

Первая цель установления неустойки – упростить положение кредитора на случай нарушения обязательства, снимая с него необходимость доказывания убытков. Неустойка служит способом заблаговременного определения размера компенсации за нарушение. Кредитор, обращаясь в суд в связи с нарушением своих прав, при наличии неустойки не должен доказывать убытки, а может требовать взыскания оговоренной в законе или договоре суммы. Это крайне важно, так как на практике очень часто доказать суду все свои убытки весьма затруднительно, и взыскиваемая в качестве убытков сумма не позволяет защитить позитивный договорный интерес.

Главная сложность состоит в доказывании субъективной ценности прав. Любое право имеет ценность, но эта ценность, как было с успехом доказано в экономической науке и более никем всерьез не оспаривалось, носит сугубо субъективный характер. Никакой внешний регулятор (и в том числе суд) не способен проникнуть в сознание кредитора и оценить его субъективное ощущение ценности надлежащего исполнения. При достижении добровольного соглашения о расторжении или изменении договора риск того, что размер соответствующей компенсации, которую стороны согласовали, окажется ниже, чем субъективная ценность права для кредитора, минимален. Ведь если цена не устроит кредитора, сделка просто не состоится. В случае же судебного определения размера этой платы в форме решения о взыскании убытков кредитору приходится мириться с тем фактом, что его право уже попрано, и, соответственно, он оказывается в крайне уязвимом положении лица, обязанного инициировать судебное разбирательство и доказать ex post суду, не имеющему прямого доступа в сознание посторонних лиц, что данное право истец ценит именно так, а не иначе. Судьи, как правило, не способны отличить чистые спекуляции истцов об их субъективном ощущении ценности утраченного права от достоверных утверждений на сей счет и вынуждены опираться на объективные показатели (оценки рыночной стоимости и т.п.). Кроме того, интерес кредитора может быть вовсе неимущественным. Надежно перевести его в денежный эквивалент суду просто невозможно.

Например, очевидно, что субъективный интерес коллекционера в получении соответствующего нового элемента коллекции может быть связан не с высоким уровнем возможных убытков в случае нарушения, а с «интересом особого пристрастия», оценить который в деньгах в принципе невозможно. Столь же не поддается адекватному оцениванию в деньгах, например, интерес молодоженов в том, чтобы подрядчики, привлеченные к организации свадьбы, не допустили той или иной фатальной ошибки, способной испортить праздник.

В итоге в целом ряде случаев сумма компенсации может оказаться ниже резервной цены правообладателя (даже после выплаты присужденной судом суммы убытков), и мы будем наблюдать ситуацию нарушения критерия эффективности по Парето и трансакцию не только принудительную и недобровольную, но еще и невзаимовыгодную.

Кроме того, нарушение договора нередко порождает множество отдаленных убытков, но их взыскание, как правило, не допускается или ограничивается. То же касается и морального вреда, взыскание которого при нарушении договора допускается лишь в ограниченных случаях. Судебные расходы также могут взыскиваться в крайне ограниченном размере.

В итоге мы имеем ситуацию, когда вероятность фактического получения кредитором полной денежной компенсации, сопоставимой с той суммой, за которую он согласился бы добровольно изменить условия обязательства или отказаться от права требования, намного ниже 100%. В подавляющем большинстве случаев то, что удается взыскать в качестве убытков, меньше этой суммы и это не позволяет эффективно защитить позитивный договорный интерес.

В этих условиях фиксация размера договорной неустойки и согласие с ним всех сторон увеличивают вероятность того, что кредитору за счет взыскания неустойки удастся получить компенсацию в размере, который действительно покрывает его позитивный интерес, измеренный с опорой на субъективную ценность задолженного по обязательству надлежащего предоставления.

Иначе говоря, неустойка может быть направлена на решение проблемы недокомпенсации, более полную реализацию идеи корректирующей справедливости и надежную защиту позитивного интереса. 1.2.2. Предотвращение принятия неэффективных мер заботливости и совершения неэффективных нарушений

При исполнении обязательства должник должен проявлять эффективный уровень мер заботливости и осмотрительности, т.е. такой уровень, который потребует от должника несения издержек не ниже и не выше значения, которое соответствует возможным убыткам кредитора на случай нарушения, умноженным на вероятность нарушения на фоне принятия соответствующего уровня мер заботливости и осмотрительности. Такое умножение дает представление об ожидаемом значении убытков. Выезжать днем на лекцию в университет из спального района Москвы в центр города с запасом в несколько часов, чтобы избежать попадания в необычную в данное время суток пробку и вынужденного опоздания, – это неоправданный и экономически неэффективный уровень мер заботливости, так как издержки, которые потребуются от преподавателя ради избегания опоздания на лекцию, с учетом низкой вероятности попасть в пробку, явно непропорциональны позитивному интересу университета в своевременном ее начале. Убытки университета от того, что преподаватель задержится на лекцию, если и есть, то при умножении на низкий процент вероятности возникновения такой пробки они явно ниже тех издержек, которые преподавателю придется нести, выезжая в университет с запасом в четыре часа. Но чем выше очевидный должнику уровень возможных убытков кредитора и иных неблагоприятных последствий опоздания и чем выше, соответственно, очевидный должнику позитивный интерес кредитора в исполнении им договора (если этот показатель учитывать с поправкой на вероятность нарушения), тем более аккуратным он должен быть.

Эта модель неплохо работает и помогает должнику выбрать адекватный уровень мер заботливости, при условии что он осознает перспективы взыскания с него всех убытков кредитора и способен примерно оценить эти возможные убытки. Но в случаях, когда доказывание всех убытков затруднительно и должник это понимает, он, принимая решение о необходимой мере заботливости и осмотрительности при исполнении, может выбрать и, скорее всего, выберет такой уровень мер, который не соответствует степени выраженности позитивного договорного интереса кредитора и возможным убыткам на случай неосторожного нарушения с поправкой на вероятность нарушения, так как будет соизмерять свои издержки на принятие соответствующих мер не с возможными убытками кредитора с поправкой на вероятность нарушения, а с тем уровнем ожидаемых убытков, который будет умножен как на вероятность самого нарушения, так и на низкую вероятность их эффективного доказывания. В итоге при отсутствии неустойки должники, не обремененные совестью и заботой о репутации, в такого рода случаях будут склонны проявлять субоптимальный уровень заботливости и аккуратности. Если должник понимает, что в случае нарушения кредитор может сильно пострадать, но доказать свои убытки, скорее всего, не сможет, должник будет склонен проявлять неуместную беспечность при исполнении, выбирая менее эффективный уровень мер заботливости и осмотрительности, чем это соответствует экономической эффективности. Установление в договоре неустойки на уровне, сопоставимом с тем, который может выступить адекватной заменой реализации позитивного интереса кредитора в натуре, мешает такому развитию событий и вынуждает должника проявлять должную степень аккуратности.

Например, если у кредитора особый субъективный интерес в реальном исполнении договора, не связанный с высоким уровнем чисто имущественных потерь, фиксация неустойки на уровне, соответствующем величине компенсации, в обмен на которую он согласился бы отказаться от своего права требования или изменить условия обязательства, будет адекватным решением. Как еще кредитор может просигнализировать должнику о субъективной оценке своего позитивного интереса, дабы тот мог выбрать адекватный степени экспрессии этого интереса уровень мер заботливости и осмотрительности?

Условие о неустойке добросовестному должнику просигнализирует о размере возможных убытков или иных негативных последствий потенциального нарушения и продемонстрирует денежный эквивалент субъективной ценности обещанного предоставления для кредитора, а это позволит должнику выбрать адекватный уровень мер заботливости и осмотрительности при исполнении и учесть эти меры в цене. Ведь иначе должник может просто не знать о том, насколько для кредитора принципиально аккуратное исполнение, прилагать при исполнении обычную меру заботливости, не подозревая об особых обстоятельствах и возможных необычайно высоких убытках кредитора, и заложить в цену издержки, сопряженные с такими обычными мерами. Иначе говоря, установление неустойки на уровне вероятных убытков или иной субъективной оценки позитивного договорного интереса позволяет скоординировать поведение сторон, обеспечить адекватное информирование должника о степени интенсивности позитивного договорного интереса кредитора и предотвратить нарушение. 1.2.3. Превенция неэффективных умышленных нарушений

Наличие неустойки, когда она соответствует вероятному уровню убытков или денежной субъективной ценности обещанного предоставления, может подавить у должника стимулы к совершению умышленного «неэффективного нарушения» (inefficient breach), т.е. умышленного нарушения, в результате которого должник получит выгоду, которая меньше, чем убытки кредитора (или субъективно оцененный денежный эквивалент его позитивного интереса). Если интерес кредитора в предоставлении чисто имущественный и никаких проблем с доказыванием убытков нет, эта функция не особенно значима, так как у должника нет стимулов совершать умышленное неэффективное нарушение: нет смысла нарушать договор, заработав на этом 5 тыс. руб., если затем кредитор взыщет с нарушителя свои убытки в размере 10 тыс. руб. Но если кредитору объективно доказать свои убытки очень сложно или перевод субъективного позитивного интереса в денежный эквивалент с опорой на рыночные показатели затруднен, циничный должник, принимая решение о возможном умышленном нарушении, будет соизмерять свою выгоду от нарушения не с реальными возможными убытками кредитора или иными неблагоприятными для того последствиями, а с их значением, умноженным на низкий процент вероятности успешного доказывания. В итоге на фоне низкой вероятности доказывания убытков многие должники будут решаться на умышленное нарушение даже тогда, когда оно абсолютно неэффективно и причиняет кредитору убытки, намного превосходящие доход нарушителя. Установление в договоре неустойки на уровне вероятных убытков кредитора (или субъективной оценки позитивного интереса) может предотвратить такое развитие событий, снизив вероятность неэффективного умышленного нарушения. 1.2.4. Стимулирование к избеганию эффективных нарушений

Другая возможная цель установления неустойки – дополнительное стимулирование за счет определения размера компенсации, которая заведомо выше размера вероятных при взгляде ex ante и реально возникших ex post убытков. Карательная (in terrorem) компенсация и перспективы ее применения подавляют стимулы к нарушению куда сильнее, чем перспектива возместить все убытки кредитора.

Это особенно характерно для установленной законом или договором штрафной неустойки, которую кредитор вправе требовать в полной сумме сверх доказанных убытков (ст. 394 ГК РФ). Но ярко выраженный карательно-стимулирующий элемент может проявляться и в самой обычной неустойке, если она на момент заключения договора установлена заведомо на уровне выше возможных убытков кредитора либо в свете последующих обстоятельств оказывается явно выше вероятных убытков. В этом случае ее взыскание приведет к сверхкомпенсации и возложит на должника финансовое бремя более тяжелое, чем в случае со стандартным сценарием взыскания всех убытков. В той степени, в которой это так, неустойка начинает выполнять функцию дополнительного стимулирования по сравнению со стандартным сценарием взыскания убытков.

Но зачем это дополнительное стимулирование и устрашение?

Такая заведомо сверхкомпенсационная неустойка направлена на подавление стимулов к тому, что в экономическом анализе права именуется эффективным нарушением (efficient breach), т.е. к умышленному нарушению, которое основано на расчете, демонстрирующем, что выгоды должника от нарушения превышают вероятные убытки кредитора, и нарушение позволит должнику остаться в выигрыше, даже возместив все убытки кредитора. Если выгоды нарушителя в результате нарушения больше убытков кредитора, даже 100%-ная вероятность взыскания убытков не создает стимулов к соблюдению договора, и вопреки п. 4 ст. 1 ГК РФ должнику остается выгодно нарушать договор. Если же должник понимает, что ему придется заплатить существенно больше, чем сумма действительных убытков кредитора, вероятность того, что сумма неустойки окажется больше выгод должника от нарушения, возрастает, а следовательно, стимулы к умышленному нарушению снижаются. И чем больше сверхкомпенсационный элемент, тем меньше вероятность того, что умышленное эффективное нарушение окажется выгодным для должника.

Например, если у продавца возникает шанс продать вещь, которую он ранее в силу договора обещал покупателю за 100 тыс. руб., некоему третьему лицу за 120 тыс. руб., а убытки покупателя от срыва договора равны 10 тыс. руб., то получается, что от умышленного нарушения договора продавец выиграет 20 тыс. руб., а пострадавший покупатель понесет убытки на 10 тыс. руб. Продавец может компенсировать покупателю убытки и все равно остаться в выигрыше. В такой ситуации рациональный должник, которого не сдерживают моральные или репутационные ограничители, будет иметь стимулы к умышленному нарушению. Но кредитора такое развитие может категорически не устраивать, и он вправе настаивать на включении в договор сверхкомпенсационной неустойки, дабы лишить должника таких стимулов. Иногда перспектива эффективного нарушения может не устраивать и законодателя. В таких случаях законодатель, стремясь подавить стимулы к эффективному нарушению, устанавливает высокую и заведомо сверхкомпенсационную или даже штрафную неустойку.

Например, очевидно сверхкомпенсационные, карательные неустойки, которые установлены в потребительском законодательстве, направлены на то, чтобы стимулировать коммерсантов относиться к соблюдению прав потребителя серьезно и предотвратить умышленное нарушение. Дело в том, что при отсутствии таких сверхкомпенсационных законных неустоек у тех коммерсантов, которых не сдерживает страх потерять деловую репутацию, не только исчезали бы стимулы проявлять должные меры заботы, но и возникали бы стимулы умышленно нарушать свои обязательства, так как вероятность того, что конкретный пострадавший потребитель сможет подать иск и осилит судебный процесс о взыскании убытков, достаточно низок (если размер убытков не очень высок, несение судебных расходов, трата времени и сопряженные с участием в судебном споре стресс и переживания часто вовсе не оправданны). В итоге статистически для коммерсантов оказалось бы выгодным не только проявлять субоптимальный уровень мер заботливости, но и просто умышленно нарушать договоры всякий раз, когда это покажется удобным, а фактор репутации не окажет сдерживающего воздействия. Если бы речь шла о неустойке, установленной на уровне возможных убытков, интересы и права потребителей не были бы защищены, а нарушение договора становилось бы нормой. Если не учитывать фактор репутации, только карательные штрафные санкции (наряду с угрозой привлечения к административной ответственности) дисциплинируют коммерсантов и стимулируют их серьезно отнестись к правам потребителя. 1.2.5. Преодоление проблемы информационной асимметрии

Еще одна цель, характерная для договорной неустойки, – сигнальная и отсеивающая. Неустойка может служить способом снижения интенсивности проблемы информационной асимметрии, проявляющейся в том числе в том, что контрагенты при вступлении в договор могут не знать о надежности друг друга. Высокие риски столкнуться с неаккуратным должником и нарушением им своих обязательств закладываются в цену, с учетом которой потенциальный кредитор готов заключать договор, что снижает шансы на заключение договора и взаимовыгодную кооперацию, а это подавляет рост экономического благосостояния. Если бы кредитор точно мог выявить среди потенциальных партнеров более надежных и отделить их от менее надежных, он бы мог заключать с первыми договоры на более выгодных для последних ценовых условиях, так как в цене была бы учтена меньшая компенсация за риск неисправности партнера. Например, более надежным подрядчикам заказчик мог бы платить более высокую цену, чем менее надежным: в цене договора с менее надежным подрядчиком было бы учтено более высокое значение риска срыва проекта или выявления дефектов, и цена неминуемо должна быть меньше, в то время как в цене договора с более надежным подрядчиком учитывается меньшая вероятность столкнуться с неисправностью, и поэтому заказчик может позволить себе платить больше.

Но в нашем примере заказчику отделить «козлищ от агнцев» сложно с учетом неполноты информации о партнере, его истории и планах и издержек на углубление своих знаний на сей счет. В этом плане высокая неустойка, согласуемая сторонами, может несколько смягчать проблему информационной асимметрии. Соглашаясь заплатить большую неустойку на случай нарушения, должник сигнализирует кредитору о своей надежности и низких рисках столкнуться с нарушением им своих обязательств, а кредитор, предлагая в своей договорной проформе высокую неустойку, отпугивает от согласия вступить в договор тех, кто будет склонен нарушать договор и не щепетилен в делах. Для неаккуратных должников, которые нарушают договоры часто, выплата большой неустойки в случае нарушения будет куда более тяжелым бременем, чем для аккуратных, вероятность нарушения которыми договора крайне мала. Соответственно, доля аккуратных среди тех, кто готов заключить договор с кредитором на условиях, содержащих чувствительную неустойку, растет, а доля неаккуратных падает. Это позволяет кредитору учесть в своей субъективной оценке адекватной цены меньшее значение риска дефолта должника и предлагать должникам более выгодную для них цену, что расширяет возможности для заключения взаимовыгодных сделок. 1.2.6. Ограничение ответственности

По умолчанию неустойка не является способом ограничения ответственности, и кредитор в силу ст. 394 ГК РФ может требовать взыскания убытков в сумме, превышающей размер неустойки, но договор или закон могут устанавливать исключительную неустойку, и тогда неустойка начинает играть еще одну функцию, выступая как способ ограничения договорной ответственности. Это ограничение может быть эффективным, за исключением случаев, когда нарушение было умышленным (п. 4 ст. 401 ГК РФ), а также когда такое условие пытается ограничить ответственность коммерсантов в потребительском договоре (подробнее об исключительной неустойке см. комментарий к ст. 394 ГК РФ). 1.2.7. Эффективность реализации всех указанных функций

С учетом наличия ст. 333 ГК РФ и практики ее активного применения функции, указанные в п. 1.2.1–1.2.5 комментария к настоящей статье, реализуются лишь частично. Достаточно должнику представить аргументы и доказательства, заставляющие суд всерьез засомневаться в соразмерности неустойки и возникших убытков, измеряемых с опорой на объективные рыночные показатели, как появляется вероятность снижения неустойки, и, чтобы предотвратить реализацию этого сценария, кредитор вынужденно втягивается в доказывание своих убытков, хотя бы на уровне примерных показателей. Да, даже в этом случае положение кредитора несколько проще, чем при отсутствии неустойки и необходимости доказывать убытки на общих основаниях, так как ему для опровержения тезиса и аргументов должника о несоразмерности достаточно представить примерные расчеты реальных и более правдоподобные расчеты возможных убытков, но нельзя сказать, что кредитор, видя, что должник зародил у суда значимые сомнения в соразмерности неустойки, может сидеть на печи. Если кредитор будет пассивен и, с учетом аргументов и доказательств, представленных должником, суду будет казаться что неустойка значительно выше вероятных убытков, суд может снизить неустойку. В свете п. 2 ст. 333 ГК РФ, устанавливающего исключительность снижения неустойки, которую должен выплачивать коммерсант, при правильном применении данной нормы неустойка, подлежащая уплате коммерсантом, теоретически может реализовывать функцию облегчения доказывания более эффективно. Но даже в этом случае сказать, что наличие неустойки позволяет кредитору чувствовать себя абсолютно уверенно в плане перспектив взыскания оговоренной суммы, нельзя. Кроме того, реальная практика снижения даже такой неустойки, которая согласована в сугубо коммерческом договоре или установлена в законе на случай нарушения коммерсантом потребительского договора, не позволяет кредитору быть уверенным в том, что согласованная сумма будет реально взыскана без необходимости для него втягиваться в доказывание соразмерности неустойки и убытков.

В результате это в значительной степени сбивает эффективность реализации отмеченных выше функций.

Что касается функции ограничения ответственности (п. 1.2.6 комментария к настоящей статье), то следует напомнить, что и эта функция не срабатывает в ряде ситуаций: речь идет о недопустимости включения таких условий в потребительский договор в целях ограничения прав потребителей (п. 2 ст. 400 ГК РФ), а также неэффективности данных условий в ситуации умышленного нарушения (п. 4 ст. 401 ГК РФ). 1.3. Деньги как объект обязательства по уплате неустойки

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойка предполагает взыскание с должника оговоренной в законе или договоре денежной суммы. Но так ли непреложен этот квалифицирующий признак конструкции неустойки?

Если объектом дополнительного охранительного обязательства, которое по соглашению сторон возникает (созревает) в случае нарушения должником основного обязательства, является товар или иное имущество, которые нарушитель должен безвозмездно передать кредитору, то, согласно практике ВАС РФ и ВС РФ, формально-юридически речь идет не о неустойке. Суды считают, что здесь не соблюдается один из квалифицирующих признаков конструкции неустойки: денежный характер охранительного предоставления. В начале 2000-х гг. суды нередко признавали «товарные неустойки» недействительными, считая денежный характер неустойки императивной нормой. Эта практика была в корне ошибочной, так как денежный характер охранительного обязательства – это не императивная норма в рамках правового режима неустойки, а квалифицирующий признак конструкции неустойки. С учетом свободы заключения непоименованных обязательственных соглашений (ст. 421 ГК РФ), если соглашение сторон не соответствует квалифицирующему признаку поименованной договорной конструкции, это означает отнюдь не недействительность соглашения, а просто его иную квалификацию, в крайнем случае – квалификацию соглашения в качестве непоименованного. ВАС РФ в 2011 г. пошел именно по этому либеральному пути. В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 он разъяснил, что речь здесь идет о законной непоименованной мере ответственности, уточнив, что в силу сходства правоотношений к такой мере ответственности подлежат применению по аналогии закона правила ст. 333 ГК РФ о снижении несоразмерной неустойки. Этот же подход признал и ВС РФ (см. п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

Более того, нет никаких сомнений в том, что к такой санкции применимы и иные правила о неустойке: это и правила п. 1–3 ст. 401 ГК РФ об освобождении от уплаты такой неустойки в случае освобождения должника от ответственности, и нормы ст. 394 ГК РФ о зачетном соотношении такой санкции с убытками.

При этом и ВАС РФ, и ВС РФ в указанных выше разъяснениях говорили почему-то только о ситуации, когда предметом такого согласованного дополнительного охранительного предоставления являются вещи (в разъяснениях ВАС РФ) или имущество (в разъяснениях ВС РФ), которые определяются родовыми признаками. Но нет особых сомнений в том, что объектом охранительного обязательства должника, созревающего в случае нарушения им основного регулятивного обязательства, может быть и передача индивидуально-определенной вещи или таким же образом определенного бестелесного имущества (например, уникальное право требования, исключительное право). Такой объект предоставления не исключает применение всех общих правил о неустойке.

Некоторые из правил о неустойке будут применяться к неустойке, предметом которой является неденежное предоставление, с необходимыми адаптациями. Например, если в качестве санкции за нарушение должник должен безвозмездно передать кредитору свой автомобиль, и стоимость последнего явно несоразмерна последствиям нарушения, суд на основе ст. 333 ГК РФ может присудить автомобиль с одновременным присуждением в пользу ответчика соответствующей компенсации, дабы обеспечить соразмерность санкции и последствий нарушения. При применении же ст. 394 ГК РФ к «товарной неустойке» мы будем проводить оценку отчуждаемого в качестве санкции имущества и довзыскивать разницу между размером убытков и такой оценкой.

Но правы ли высшие суды концептуально, считая, что условие об охранительном неденежном предоставлении в качестве санкции за нарушение основного обязательства является законной, но непоименованной конструкцией? С учетом того, что к описанному условию об охранительном неденежном предоставлении применимы, судя по всему, все нормы о неустойке, было бы логично расширительно интерпретировать такой квалифицирующий признак института неустойки, как денежный характер охранительного обязательства нарушителя, и тогда подобную неденежную неустойку можно было бы квалифицировать как особую разновидность неустойки. Это решение кажется более логичным.

Более того, можно было бы пойти дальше и отнести к неустойке и такое условие, которое возлагает на нарушителя некоего первичного регулятивного обязательства новое дополнительное обязательство безвозмездно оказать некую услугу или выполнить работу. Например, при таком подходе, если договор займа оговаривает, что в случае просрочки в возврате займа, выданного салону красоты, заемщик обязуется стричь займодавца бесплатно в течение всего периода просрочки, налицо неустойка. 1.4. Нестандартные вариации неустойки 1.4.1. Условие о лишении нарушителя обязательства своего имущественного права

Неустойкой должно признаваться условие о «присвоении» пострадавшим от нарушения договора кредитором аванса (предоплаты) или его заранее определенной части в связи с таким нарушением или расторжением пострадавшей стороной нарушенного договора. Механизмом «присвоения» является зачет требования нарушителя договора о возврате ему аванса и подразумеваемого условия об уплате нарушителем договора штрафа.

В судебной практике имеются примеры, когда суд признает это условие о присвоении аванса в случае расторжения договора по причине нарушения, допущенного плательщиком, особым способом покрытия убытков и указывает на то, что соответствующая сумма может быть правомерно «присвоена» только в размере, соответствующем фактическим убыткам кредитора (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 6 декабря 2011 г. № 9860/11). Такой подход вполне обоснован в отношении тех случаев, когда стороны в договоре согласовали право кредитора присвоить аванс в сумме, соответствующей его убыткам, тем самым просто напомнив самим себе о праве на зачет. Но там, где стороны согласовали присвоение аванса в полном или ином заранее определенном размере в качестве санкции за нарушение договора (в сценарии расторжения нарушенного договора), соответствующее условие следует рассматривать именно как договорную неустойку, реализуемую посредством зачета притязания кредитора на эту неустойку, с одной стороны, и встречного притязания нарушителя о возврате аванса – с другой. В случае явной несоразмерности суммы присвоенного аванса размеру убытков и иных негативных последствий нарушения должник может потребовать возврата ему части такого аванса на основании ст. 333 ГК РФ; убытки с нарушителя будут взыскиваться по общему правилу в сумме, превышающей размер такого присвоения (ст. 394 ГК РФ); реализовать такое присвоение при наличии оснований для освобождения от ответственности не получится (п. 2 ст. 330 ГК РФ) и т.п.

Кроме того, в качестве неустойки следует квалифицировать и любое иное условие о праве пострадавшей стороны заявить о лишении нарушителя обязательства его имущественного права требования к пострадавшей стороне в связи с нарушением. Дополнительное имущественное предоставление охранительного характера здесь осуществляется в форме реализации пострадавшей от нарушения стороной секундарного права, направленного на освобождение себя от долга с имущественным содержанием. По сути, здесь также речь идет о подразумеваемом обязательстве уплатить неустойку, размер которой будет равен размеру долга кредитора перед нарушителем, и зачете таких взаимных требований.

Наконец, в договоре может быть предусмотрено, что такое присвоение будет происходить автоматически в момент расторжения нарушенного договора (по сути, это будет условие об автоматическом договорном зачете неустойки к телу долга пострадавшей стороны). 1.4.2. Условие о привязанной к нарушению автоматической или происходящей по заявлению кредитора коррекции договорной цены

Следует квалифицировать в качестве договорной неустойки условие договора, которое предусматривает на случай нарушения договора автоматическую коррекцию цены договора не в пользу нарушителя. К таким случаям, в частности, относятся условия об увеличении цены договора (в том числе процентов по займу (кредиту)) при просрочке плательщика. В п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 повышение начисляемых до начала просрочки процентов по кредиту в связи с попаданием заемщика в просрочку признано установлением в договоре меры ответственности в виде иного размера процентов по ст. 395 ГК РФ. Аналогичный подход закреплен и в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147. Более правильным было бы считать это повышение процента по кредиту (займу) на заранее установленную величину договорной неустойкой. Впрочем, в силу того что проценты годовые по ст. 395 ГК РФ являются, по существу, законной диспозитивной неустойкой (подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ), установление в договоре иного размера процентов является договорной неустойкой. Так что данное противоречие носит лишь видимый характер.

То же касается и условия договора о том, что цена товара, проданного с отсрочкой платежа, увеличивается за каждый день просрочки в оплате на 0,1% в день.

Кроме того, к категории неустойки следует отнести условие об автоматическом уменьшении подлежащей уплате плательщиком цены при просрочке контрагента в исполнении встречного неденежного обязательства (в этом случае содержание такого условия идентично по своим последствиям установлению пеней за просрочку в исполнении неденежного обязательства и согласования автоматического зачета этих пеней и основного встречного долга контрагента), условие о применении повышающего коэффициента к цене потребленной энергии при превышении установленных лимитов потребления (Постановление Президиума ВАС РФ от 8 декабря 2009 г. № 10313/09), условие о лишении покупателя, нарушившего договор, предоставленной скидки за ранее отгруженные партии, а также условие о предоставлении скидки за отгруженный товар только при его своевременной оплате и т.п.

Все подобные условия о ценовой корректировке в связи с допущенным нарушением, как бы они ни были выражены, по своей сути увеличивают финансовые обязательства нарушителя или уменьшают в привязке к нарушению размер встречного обязательственного притязания нарушителя к пострадавшей стороне. Тот факт, что стороны не именуют эти положения договора неустойкой, сути не меняет, так как квалификация тех или иных условий осуществляется не на основе того, как стороны назвали это условие сделки, а на основе анализа его содержания. Если налицо все квалифицирующие признаки неустойки (возложение на должника бремени осуществления дополнительного имущественного предоставления в заранее определенном или определимом, но не привязанном к объему действительных убытков, объеме в связи с нарушением обязательства), мы имеем дело с неустойкой, и использованные сторонами подобные приемы камуфлирования значения не имеют.

В принципе, все то же самое с необходимыми адаптациями применимо и к оговоркам о предоставлении пострадавшему от нарушения обязательства кредитору секундарного права в одностороннем порядке изменить условие о цене в невыгодную для нарушителя сторону. 1.4.3. Право на заключение возмездного соглашения по заведомо нерыночной цене

Если в результате нарушения обязательства согласно условиям договора нарушитель по заявлению или требованию пострадавшего кредитора вынужден произвести отчуждение в его пользу определенного имущества по явно заниженной цене, налицо также институт, обладающий признаками неустойки или непоименованной меры ответственности, к которой правила о неустойке применимы по аналогии. Главное, чтобы триггером для выкупа было нарушение договора, и цена выкупа была определена как заведомо заниженная. Такие конструкции (штрафной опцион) широко распространены в практике заключения корпоративных договоров.

Например, правила о неустойке (в частности, о зачетном соотношении с убытками, о снижении несоразмерной неустойки и об освобождении от такой ответственности по правилам п. 1–3 ст. 401 ГК РФ) должны здесь применяться. При применении этих правил следует учитывать, что неустоечный элемент здесь проявляется в согласованном заведомом разрыве между заранее согласованной ценой выкупа и объективной стоимостью отчуждаемого имущества. Поэтому правило ст. 333 ГК РФ будет применяться к этому неустоечному элементу цены выкупа. Тот же неустоечный элемент будет учитываться и при применении правила о зачетном соотношении неустойки и убытков (ст. 394 ГК РФ).

Впрочем, здесь могут возникать спорные вопросы квалификации, когда определенная цена выкупа вполне соответствовала рыночному уровню на момент заключения соглашения об опционе, но оказалась значительно ниже резко выросшего рыночного уровня к моменту нарушения и акцепта по штрафному опциону, триггером для срабатывания которого являлось нарушение договора, либо, наоборот, на момент согласования цены выкупа она была явно ниже рыночного уровня, но к моменту нарушения и акцепта по опциону из-за падения рыночных цен выкупная цена оказалась вполне соответствующей рыночному уровню или даже выше последнего. Как представляется, в первом случае о штрафе говорить сложно; во втором – можно.

То же с необходимыми адаптациями применимо и к привязанному к нарушению обязательства опциону на продажу принадлежащего кредитору актива нарушившему договор должнику по заведомо завышенной цене. Например, стороны корпоративного договора могут договориться о том, что, если одна из сторон нарушит свое обязательство не конкурировать с созданным ими совместным предприятием, другая сторона вправе заявить акцепт по пут-опциону на продажу своей доли в совместном предприятии нарушителю по заведомо завышенной цене. Соответствующая ценовая разница может рассматриваться как неустойка с применением к ней правил ГК РФ о неустойке, включая ст. 333 ГК РФ. 1.4.4. Иные примеры

На практике возникает и множество других подобных вариантов установления неустойки под видом неких иных условий договора.

Например, представим, что в договоре займа указано, что в случае допущения заемщиком просрочки в возврате займа начисленные ранее проценты за пользование займом автоматически капитализируют тело основного долга. Данное условие приводит к тому, что на будущее проценты за пользование и пени за просрочку начнут начисляться на увеличившуюся базу, что, по сути, означает такую автоматическую реструктуризацию условий договора в привязке к нарушению, которая увеличивает финансовое бремя заемщика. Думается, что здесь можно говорить о неустоечной природе такой договоренности. Такова и судебная практика ВС РФ (см. Определение СКГД ВС РФ от 13 декабря 2016 г. № 44-КГ16-30). 1.5. Спорные аспекты квалификации

На практике нередко возникают более спорные случаи квалификации соглашения как направленного на установление неустойки. 1.5.1. Коррекция цены без привязки к нарушению

Иногда стороны привязывают автоматическую коррекцию цены или предоставление одной из сторон секундарного права изменить цену не к факту нарушения договорного обязательства одной из сторон, а к формально правомерному поведению соответствующей стороны, но при этом очевидно, что угроза такой коррекции направлена на то, чтобы подтолкнуть сторону к избеганию того или иного формально правомерного поведения. В ряде случаев результат, который достигается таким образом, практически идентичен тому, который имел бы место, если бы в договоре были закреплены обязательство и неустойка за его нарушение.

Например, в договоре купли-продажи доли в ООО часто устанавливается обязанность продавца, являвшегося основателем продаваемого бизнеса, не конкурировать в течение некоего срока с обществом, долю которого он продает, и штраф в случае нарушения такой обязанности. Однако стороны могут пойти и по иному пути: не включать в договор обязательство не конкурировать, но предусмотреть, что в случае открытия продавцом конкурирующего бизнеса цена сделки снижается и часть цены, подлежащей уплате покупателем, погашается.

Другой пример: вместо стандартного условия о неустойке за просрочку размером в 1 тыс. руб. за каждый день просрочки в оплате поставленного товара стороны могут согласовать длительный (например, трехлетний) срок на оплату, предоставить плательщику право на досрочное исполнение и установить систему скидок на случай досрочного погашения долга (скидка в 1 тыс. руб. за каждый день досрочного платежа). Оба варианта чисто математически могут быть идентичны.

Во всех подобных случаях коррекция цены не привязана к факту нарушения некоего обязательства, и, следовательно, не соответствует одному из квалифицирующих признаков неустойки как меры ответственности, что с формальной точки зрения исключает квалификацию такого условия в качестве неустойки и применение соответствующих элементов правового режима неустойки (например, снижение судом по ст. 333 ГК РФ, освобождение от уплаты неустойки в случае отсутствия оснований для привлечения к ответственности по ст. 401 ГК РФ и т.п.). Это отчасти компенсируется тем, что факт отсутствия нарушения исключает возможность взыскания с должника убытков. Но если соответствующая коррекция цены достаточно существенна, вопрос о взыскании убытков может не быть особенно актуальным для кредитора, так как все негативные последствия нежелательного поведения должника могут с лихвой покрываться соответствующей ценовой коррекцией.

С одной стороны, вызывает некоторые сомнения тот факт, что столь нехитрыми приемами договорной техники стороны могут полностью исключить применение правового режима неустойки, обеспечивающего определенный баланс интересов стороны, но при этом достичь результата, практически идентичного тому, который, как правило, достигается за счет обычного условия о неустойке. Право противится столь драматически разному отношению к по сути идентичным феноменам.

С другой стороны, если суды начнут квалифицировать такие условия в качестве неустойки и реконструировать подразумеваемое обязательство, не зайдет ли право слишком далеко в ограничении свободы договора? Всегда ли можно четко определить, что стороны пытались действительно таким соглашением прикрыть свою истинную волю на установление обязательства и санкции за его нарушение или недобросовестно обойти закон? Если покупатель не готов платить за контрольную долю в ООО цену в 300 тыс. руб., если у общества не окажется того или иного актива, а готов платить за эту долю только 200 тыс. руб., и это отражено в условии о ценовой корректировке, можем ли мы уверенно сказать, что стороны имели в виду согласовать неустойку размером в 100 тыс. руб. на случай нарушения подразумеваемого обязательства обеспечить наличие такого актива на балансе общества к моменту переоформления доли на покупателя?

Эти вопросы пока в российском праве не имеют однозначного ответа. Более того, они являются достаточно спорными и в зарубежном праве. 1.5.2. Условие о корректировке цены на фоне выросших рисков

Споры может вызывать и такая ситуация, когда договор предусматривает корректировку цены в связи с нарушением, но сама корректировка приводит цену в соответствие с выросшим в связи с нарушением уровнем риска.

Например, в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 указано, что условие договора кредита о повышении размера процентов в случае ухудшения условий обеспечения кредита, а также уменьшения определенных в договоре показателей финансово-хозяйственной деятельности заемщика не может рассматриваться как условие об ответственности за нарушение обязательства по возврату кредита, и, соответственно, оснований для применения ст. 333 ГК РФ нет.

Может ли данное разъяснение применяться и в тех случаях, когда поддержание ликвидности обеспечения или избегание тех или иных действий, которые могут привести к ухудшению показателей финансово-хозяйственной деятельности, входили в предмет дополнительных обязательств заемщика? Текст разъяснения ВАС РФ наводит на утвердительный ответ. Получается, что, по мнению ВАС РФ, приведение цены в соответствие с выросшим уровнем кредитного риска не рассматривается как мера ответственности. Но если так, то ВАС РФ не объясняет повышение процентной ставки в ответ на возникшую просрочку в оплате тем же образом, а говорит о мере ответственности? Ведь очевидно, что в условиях уже возникшей просрочки риск окончательного дефолта выше, банк вынужден формировать дополнительные резервы, и приведение процента в соответствие с этим выросшим уровня риска может иметь задачу сбалансировать цену и риски.

Возможно, стоит подходить к этому вопросу формально. Если корректировка цены привязана к нарушению обязательства, это неустойка. При этом при применении ст. 333 ГК РФ следует учитывать выросший уровень риска. Если корректировка приводит процент в соответствие с выросшим уровнем кредитного риска, то эта неустойка соразмерна последствиям нарушения и не подлежит снижению. Если повышение явно непропорционально, то теоретически можно рассмотреть вопрос о применении ст. 333 ГК РФ, но при этом мы здесь все равно имеем неустойку. 1.5.3. Трансформация безвозмездного договора в возмездный

Еще одна спорная ситуация налицо в случае, когда речь идет о безвозмездном договоре, но на случай нарушения обязательства одной из сторон договор предусматривает трансформацию каузы договора и «включение» режима возмездности.

Например, в договоре беспроцентного займа указано, что в случае просрочки в возврате займа заемщик становится обязанным платить проценты по займу с момента просрочки или даже ретроактивно. Аналогичное условие о трансформации каузы может быть включено в договор ссуды (при нарушении условий использования происходит трансформация каузы договора и программа договорных правоотношений меняется на арендную) или в соглашение о предоставлении безвозмездной лицензии.

Другой пример: согласно условиям договора пожертвования, в случае нарушения одаряемым условий и ограничений в отношении использования объекта недвижимости, переданного в качестве пожертвования, одаряемый будет обязан заплатить за данный объект по заранее определенной цене.

Будет ли такое условие трансформации безвозмездной каузы предоставления в возмездную в ответ на нарушение условий договора скрытой формой неустойки? Ответ не вполне очевиден.

Отдельные примеры из практики ВС РФ демонстрируют, что суд не считает такие условия в качестве устанавливающих неустойку. Так, в Определении СКГД ВС РФ от 29 марта 2016 г. № 83-КГ16-2 фигурирует беспроцентный заем, согласно условиям которого при просрочке в возврате займа он трансформируется в процентный, причем ретроактивно. Суд не признал такие ретроактивно начисленные проценты неустойкой и поэтому не применил к ним правила ст. 333 ГК РФ.

Похожая ситуация имела место в другом деле, рассмотренном ВС РФ. В договоре поставки была предусмотрена отсрочка платежа, за период отсрочки проценты по коммерческому кредиту, согласно условиям договора, не начислялись, но в договоре было указано на то, что такие проценты должны начать начисляться с момента попадания покупателя в просрочку. Иначе говоря, беспроцентный коммерческий кредит становится процентным в момент просрочки в уплате цены. За период до попадания покупателя в просрочку компенсация за пользование коммерческим кредитом, как это принято, учтена в цене товара, но пользование капиталом сверх оговоренного срока в цене не учтено и оплачивается отдельно в форме начисления процентов с момента просрочки. ВС РФ решил, что природа таких процентов – заемная, и неустойкой они не являются, несмотря на то, что начисляются с момента просрочки в оплате. Соответственно, развивая мысль ВС РФ, можно утверждать, что применение к таким процентам ст. 333 ГК РФ и иных правил о неустойке и договорной ответственности в целом не является обоснованным (Определение СКЭС ВС РФ от 19 декабря 2017 г. № 306-ЭС17-16139). 1.5.4. Неустойка и формула снижения цены

Иногда стороны согласовывают условие о формуле снижения цены на случай выявления тех или иных дефектов в осуществленном предоставлении. Такие условия часто встречаются в договорах купли-продажи акций или доли участия в ООО, но могут встретиться и в договоре подряда, возмездного оказания услуг или аренды. Так, например, покупатель и продавец могут договориться, что цена доли в ООО равна, скажем, 1 млрд руб., но в случае если то или иное заверение, в котором продавец гарантировал покупателю те или иные характеристики данного ООО, окажется недостоверным (например, у ООО не оказалось того или иного объекта интеллектуальной собственности, который должен был быть согласно списку заверений), цена уменьшается на 20%. По сути, стороны договариваются о том, что цена доли в ООО, у которого имеется соответствующее исключительное право, равна 1 млрд руб., а на случай, если такого исключительного права нет, покупатель готов заплатить за долю только 800 млн руб.

Является ли такое условие неустойкой? В ответ на попытку квалифицировать его в качестве штрафа покупатель может заявить, что он просто согласовал с продавцом оценку доли на случай, если окажется, что соответствующее исключительное право не принадлежит обществу. Но является ли этот аргумент решающим? В конечном счете его можно было бы в равной степени применить и к самым банальным неустойкам (так, кредитор мог бы заявить, что установленные в договоре пени за просрочку в размере 0,5% в день отражают согласованную цену задержки платежа).

Теоретически здесь говорить о неустойке можно, но вопрос не вполне прояснен. В любом случае суды должны крайне осторожно относиться к применению ст. 333 ГК РФ.

Вопрос можно усложнить: что если в вышеуказанном примере стороны не установили условия о качестве будущего предоставления, а просто нейтрально договорились о том, что, если в обществе, доля которого продается, не окажется того или иного исключительного права, цена договора уменьшается на некую абстрактно определенную величину (скажем, на 20%)? Будем ли мы и такое условие о ценовой корректировке рассматривать как неустойку? Здесь ситуация выглядит еще менее однозначной: формально о неустойке говорить не приходится.

В целом данный вопрос пока в судебной практике не прояснен. 1.5.5. Неустойка и факультативное или альтернативное обязательство

Если договор дает должнику право вместо осуществления основного договорного предоставления по своему выбору осуществить факультативное предоставление (например, вместо поставки товара уплатить некую сумму), речь не идет о том, что факультативное предоставление представляет собой неустойку, так как кредитор не вправе требовать передачи ему факультативного предоставления вместо основного, это вопрос исключительной дискреции должника (подробнее см. комментарии к ст. 308.2 и 320.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса9).

Менее очевиден вопрос с альтернативным обязательством (ст. 308.1 ГК РФ). Представим, что в договоре купли-продажи указано, что продавец, получив оплату в 100 тыс. руб., обязан либо поставить оговоренный объем продукции, либо заплатить 110 тыс. руб. В силу ст. 308.1 ГК РФ право выбора по умолчанию принадлежит должнику, но если он такой выбор не осуществляет в установленный или разумный срок, право выбора переходит к кредитору, и тот вправе потребовать осуществления любого из альтернативных предоставлений, т.е. может потребовать и уплаты соответствующей денежной суммы. Казалось бы, в последнем случае указанная сумма будет взыскиваться не в режиме меры ответственности за нарушение, а в качестве основного регулятивного долга, т.е. правила о неустойке к такому требованию применяться не будут (в том числе правила ст. 333 ГК РФ, об освобождении от ответственности и т.п.). Но чем это по существу будет отличаться от ситуации, когда в предмет регулятивного обязательства входила лишь поставка товара, однако был установлен штраф за срыв поставки?

Можно указать на то, что, согласно классическому воззрению, право выбора должника осуществляется путем волеизъявления, а не учинения фактического исполнения. Поэтому если продавец в описанном примере выразит волю на исполнение обязательства по поставке, альтернативность прекращается и альтернативное предоставление бесповоротно отпадает, а покупатель не сможет потребовать уплаты указанной суммы, даже если поставщик фактически товар не поставит. Но, в принципе, указание в договоре на то, что право выбора может осуществляться должником лишь в форме фактического и надлежащего осуществления одного из двух альтернативных предоставлений, не будет противоречить логике альтернативного обязательства. В последнем случае если должник не осуществит фактически ни одно из двух альтернативных предоставлений, кристаллизация предмета обязательства не произойдет, что бы там ни заявлял на словах должник, право выбора возникнет у кредитора, и он сможет заявить требование об уплате оговоренной суммы, что прекратит обязательство в отношении второго альтернативного предоставления по поставке. Так что здесь мы не обнаружим принципиальное сущностное отличие этой альтернативной конструкции от штрафа за срыв поставки: если взыскание этого штрафа не совместимо с сохранением самого нарушенного обязательства, заявляя о взыскании штрафа, кредитор прекращает нарушенное обязательство должника (подробнее см. п. 1.17 комментария к настоящей статье и комментарий к ст. 396 ГК РФ). В обоих случаях, если кредитор делает выбор в пользу уплаты оговоренной суммы, это прекращает обязательство поставщика по поставке.

В чем же разница?

Во-первых, различие состоит в том, что в случае с альтернативным обязательством, если должник не осуществит ни одно из альтернативных предоставлений, а кредитор сделает выбор за него, это не приведет к полному или частичному расторжению договора и распаду синаллагмы и, соответственно, не освободит кредитора от своего встречного обязательства и не даст ему право требовать возврата того, что он успел исполнить ранее, или денежного эквивалента по правилам п. 4 ст. 453 ГК РФ и нормам гл. 60 ГК РФ; два взаимных элемента синаллагмы приобретут то оконченное содержание, которое выберет кредитор. Например, если по договору А передавал Б вещь, а Б должен был либо передать по встречному обязательству другую вещь, либо заплатить 100 тыс. руб., Б получил от А вещь, но сам не осуществил ни одно из альтернативных предоставлений, право выбора возникло у А и последний выбрал уплату 100 тыс. руб., этот выбор не приводит к разрушению синаллагмы: та вещь, которую А ранее передал Б, будет считаться идущей в обмен на уплату 100 тыс. руб. В случае же со штрафом за срыв контракта, его уплата обусловлена расторжением договора в целом или в соответствующей части. Соответственно, кредитор, решив расторгнуть договор и взыскать указанный штраф, освобождается от исполнения своего обязательства, а если он что-либо в счет своего встречного обязательства ранее осуществил, он может потребовать возврата предоставленного или возмещения денежного эквивалента. Штраф уплачивается в сценарии распада синаллагмы в качестве компенсационной меры, санкции, а не выступает в качестве содержания одного из элементов синаллагматического обмена. Так что в такой ситуации догматическое различие налицо.

Несколько сложнее с опорой на тест о судьбе встречного предоставления провести дифференцированную квалификацию в ситуациях, когда альтернативным является некое дополнительное обязательство по договору, за которое в контракте не причитается некое отдельное вознаграждение. Впрочем, и здесь тест на судьбу встречного предоставления можно было бы использовать. Представим, что в договоре аренды указано, что арендодатель либо должен осуществить капитальный ремонт, либо уплатить оговоренную сумму. Если это альтернативное обязательство, арендодатель бездействует, а арендатор делает выбор в пользу уплаты ему оговоренной суммы, он не сможет помимо уплаты этой суммы требовать от арендодателя еще и снижения арендной платы по правилам ст. 612 ГК РФ, так как в результате выбора арендатора с арендодателя снимается бремя капитального ремонта. Если же эта сумма была бы штрафом за срыв указанного элемента программы договорных правоотношений, арендатор мог бы потребовать уплаты этого штрафа, но он также получил бы право снизить арендную плату на будущее в силу логики ст. 328 ГК РФ.

Впрочем, ситуация становится куда сложнее, если речь идет о договорах, опосредующих кооперацию, в которых нет четко выраженного встречного предоставления в виде передачи имущества. Например, представим, что стороны корпоративного договора среди множества взаимных обязанностей организационного характера устанавливают, что каждая из сторон должна проголосовать на общем собрании акционеров за увеличение уставного каптала либо выплатить другой стороне определенную денежную сумму. Как здесь понять, идет ли речь о штрафе за нарушение, при заявлении которого кредитор освобождает должника от этого исходного регулятивного обязательства проголосовать указанным образом, либо об альтернативном обязательстве, по которому право выбора переходит к кредитору, если должник по регулятивному обязательству не делает ни того, ни другого? В данном случае тест на судьбу встречного предоставления в полной мере не помогает нам провести различие между конструкциями.

Во-вторых, важное различие заключается еще и в том, что в сценарии с альтернативным обязательством либо осуществить то или иное предоставление, либо заплатить некую оговоренную сумму должник может выбрать платеж, осуществить его и тем самым прекратить свое обязательство по альтернативному предоставлению. В ситуации, когда в договоре установлен штраф за срыв договора, у должника нет такого выбора, он должен осуществлять то предоставление, которое входит в предмет его основного обязательства; только кредитор может, столкнувшись с просрочкой в исполнении этого обязательства, сделать выбор в пользу расторжения договора в целом или в части и потребовать уплаты штрафа.

Но, даже уловив эти тонкие различия между конструкциями, уверены ли мы в том, что нет оснований применять правила о неустойке к конструкции, которая формально выглядит как альтернативное обязательство? Приведем такой пример: А уплатил 100 тыс. руб., а обязательство Б было альтернативным (либо передать вещь, либо уплатить 110 тыс. руб.). В данном примере если Б выбор не осуществляет, право выбора созревает у А и последний требует уплату 110 тыс. руб., на выходе получается следующий дизайн синаллагмы: А дает в долг Б 100 тыс. руб., а затем возвращает себе 110 тыс. руб. Это, по сути, трансформирует каузу договора в модель возмездного займа, а разница между двумя величинами является вознаграждением за предоставление долгового финансирования. Но что, если в договоре в качестве альтернативы будет указано не 110 тыс. руб., а 200 тыс. руб., Б не смог передать вещь, и А, который ранее внес предоплату в 100 тыс. руб., заявит о своем выборе в пользу уплаты 200 тыс. руб.? Нет ли здесь оснований задуматься над применением правил о неустойке?

Или представим, что А передал Б вещь, а Б должен был либо передать в обмен другую вещь, либо уплатить 200 тыс. руб. Точно ли нет оснований применять здесь правила о неустойке, если 200 тыс. руб. – это существенно больше ценности той вещи, которую должен был передать Б в рамках альтернативного предоставления? Представим, что Б не смог передать вещь по причине непреодолимой силы, а цена вещи, которую он должен был передать, всего 100 тыс. руб.: справедливо ли давать А право потребовать от Б выплаты 200 тыс. руб.? И еще: всякий ли суд удержится здесь от применения ст. 333 ГК РФ?

В российской судебной практике данный вопрос не прояснен. 1.5.6. Промежуточные итоги

Как мы видим, в целом ряде случаев квалификации того или иного условия договора в качестве неустойки, может вызывать сомнения. Этот вопрос не был бы столь актуальным, если бы в правовом режиме неустойки не было ряда специфических норм, среди которых первостепенное значение имеют норма о снижении несоразмерной неустойки (ст. 333 ГК РФ), правило об исключении уплаты неустойки в случае освобождения должника от ответственности и положение о субординации требования об уплате неустойки при банкротстве должника. Прежде всего именно эти нормы делают вопрос о квалификации столь принципиальным. 1.6. Соотношение с задатком и процентами годовыми за просрочку

Российское законодательство предусматривает несколько институтов, которые представляют собой меры ответственности за нарушение обязательства, по своей природе однородны неустойке, но чисто технически регулируются как самостоятельные санкции. 1.6.1. Неустойка и задаток

Буква ст. 380 и 381 ГК РФ упоминает задаток как особый институт наряду с неустойкой, но придавать решающее значение систематике Кодекса не стоит. У неустойки и задатка общая правовая природа. Задаток есть просто особая разновидность неустойки. Задаток отличается процедурной спецификой реализации, а также тем, что в сценарии банкротства плательщика задатка этот инструмент начинает приобретать определенные обеспечительные свойства (если признать, что в этом случае получатель задатка может присвоить задаток в ответ на нарушение, несмотря на банкротство плательщика), в то время как неустойка никаким обеспечением – вопреки систематике Кодекса – не является.

Все правила о неустойке применимы к задатку, пусть и по аналогии закона. Это касается зачетного по умолчанию соотношения с убытками, исключения возможности присвоения задатка или истребования его в двойном размере при наличии оснований для освобождения от ответственности, снижения неустоечного элемента задатка при явной несоразмерности (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81), субординации неустоечного элемента задатка при истребовании его возврата в двойном размере при банкротстве получателя задатка и т.п.

Подробнее о задатке см. комментарий к ст. 380 и 381 ГК РФ. 1.6.2. Неустойка и проценты по ст. 395 ГК РФ

Буква закона относит проценты годовые по ст. 395 ГК РФ, начисляемые по умолчанию при неисполнении денежного обязательства, к категории особой меры ответственности наряду с обычной законной неустойкой. Но если внимательно всмотреться в тот правовой режим процентов годовых за просрочку, который намечен в ст. 395 ГК РФ и развит в судебной практике высших судов, то становится очевидно, что проценты годовые de facto воспринимаются российским правом в качестве диспозитивной разновидности законной неустойки. К такой мере ответственности применяются те же правила, что и к законной неустойке (зачетное соотношение с убытками, исключение начисления в случае освобождения от ответственности, субординация в банкротстве должника и т.п.).

Согласно ст. 395 ГК РФ, стороны в договоре могут установить на случай просрочки иной размер ставки процента, чем ключевая ставка ЦБ РФ. В этом случае мы будем иметь уже классические договорные пени за просрочку. Такие проценты могут быть снижены судом при явной несоразмерности до уровня не ниже ключевой ставки, на что прямо указано в п. 6 ст. 395 ГК РФ. При этом очевидно, что процедурные вопросы такого снижения должны определяться на основе правил ст. 333 ГК РФ и судебной практики толкования данной статьи.

Подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ. 1.7. Неустойка и смежные правовые конструкции

Ниже мы обсудим некоторые смежные конструкции, которые отличаются от неустойки. 1.7.1. Неустойка и плата за отказ от договора или за одностороннее его изменение

Неустойку следует отличать от платы за отказ от договора или его одностороннее изменение (п. 3 ст. 310 ГК РФ). Неустойка устанавливается в качестве санкции за нарушение обязательства, в то время как плата за отказ от договора (например, плата за реализацию предусмотренного в договоре права арендатора на произвольный отказ от срочного договора аренды) или плата за осуществление права на его одностороннее изменение (например, комиссия за реализацию не вытекающего из закона, но установленного в договоре права на досрочный возврат кредита) оговариваются в договоре в качестве своеобразной цены, которую необходимо уплатить, если одна из сторон решила осуществить установленное договором право на отказ или изменение. Реализуя такие права, сторона не нарушает свое обязательство и не привлекается к ответственности, а просто становится обязанной исполнить обязательство уплатить оговоренную плату.

Нередко плату за отказ от договора путают со штрафом за срыв договора в связи с его нарушением, так как реализация обеих конструкций несовместима с сохранением обязательства должника. Но эти конструкции следует различать. Если в договоре установлен штраф за срыв договора, он подлежит уплате только в сценарии, когда в ответ на нарушение договора одной из сторон контрагент отказывается от договора. Сторона, потерявшая интерес к договору, не может прекратить договор, произвольно уплатив такой штраф по собственной инициативе, не дождавшись отказа от договора со стороны контрагента. Судьба договора в руках не стороны, передумавшей исполнять договор, а ее контрагента. Последний может в ответ на заявление потерявшей интерес к договору стороны о нежелании исполнять договор и готовности уплатить штраф за срыв контракта продолжать настаивать на исполнении и заявить иск об исполнении договорных обязательств. Если же он все-таки откажется от договора, это будет расторжение, совершаемое в ответ на нарушение договора: если налицо нарушение, отказавшийся от договора контрагент вправе помимо штрафа потребовать еще и возмещения убытков в сумме, превышающей размер штрафа (ст. 394 ГК РФ). В случае же с платой за отказ от договора судьба договора в руках стороны, обязанной к внесению платы за отказ: если она по тем или иным причинам решает прекратить договор, она заявляет об этом и становится обязанной к внесению платы за отказ от договора. Ее поведение правомерно, никакие убытки за срыв договора она возмещать не должна, необходимо лишь внести плату за отказ от договора (подробнее о плате за отказ от договора или одностороннее изменение см. в комментарии к п. 3 ст. 310 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса10).

В тех случаях, когда в силу условий договора, закона или существа отношений кредитор не может понудить должника к исполнению обязательства в натуре (а такие ситуации достаточно распространены (см. комментарий к ст. 308.3 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса11)), различие между платой за отказ от договора и штрафом за срыв договора становится в практическом плане несколько менее принципиальным. Например, если заемщик не может понудить банк к выдаче кредита в силу существа обязательства по кредитованию (такова небесспорная позиция ВАС РФ), ситуация, когда в договоре установлено право банка произвольно отказаться от договора, внеся плату за отказ размером в 1 млн руб., с одной стороны, и ситуация, когда такое право банка не установлено, но согласован штраф на ту же сумму, уплату которого заемщик может потребовать от банка в случае, когда заемщик, не получив от банка кредитный транш, в ответ отказывается от нарушенного договора, с другой стороны, различаются между собой не столь драматично. Даже если у банка нет права на произвольный отказ от договора, заемщику, по сути, ничего не остается кроме как в ответ на явно выраженное нежелание банка выдавать кредит отказаться от договора и требовать уплаты оговоренной суммы в качестве штрафа. Но разница между этими явлениями и в таких ситуациях не испаряется полностью. Так, например, в сценарии взыскания штрафа заемщик, отказавшийся от договора и требующий уплаты штрафа, сохраняет возможность взыскания убытков за нарушение договора в сумме, превышающей размер штрафа (ст. 394 ГК РФ). Даже если в договоре штраф будет согласован как исключительная неустойка, право на взыскание убытков может сохраниться, так как такое условие об ограничении объема договорной ответственности не работает в случае умышленного нарушения договора банком (п. 4 ст. 401 ГК РФ), а явно выраженное нежелание исполнять свое обязательство по кредитованию в подавляющем большинстве случаев будет квалифицировано именно как умышленное нарушение.

В этом плане сторонам следует тщательно подходить к выбору между конструкциями штрафа за срыв контракта и платой за отказ от договора.

То же касается и различия между неустойкой за отступление от условий договора (например, пени за просрочку) и платой за реализацию права на одностороннее изменение условий договора. Условие договора о праве заемщика заявить об отсрочке платеж с тем последствием, что заемщик должен будет внести плату за одностороннее изменение условия о сроке платежа, с одной стороны, и условие о пени за просрочку, с другой стороны, различаются по своим последствиям. 1.7.2. Неустойка и условие об утрате тех или иных неимущественных прав или возникновении обязательств с неимущественным содержанием в случае нарушения

Как уже отмечалось в п. 1.4.1 комментария к настоящей статье, если договор привязывает к нарушению обязательства утрату нарушителем некоего обязательственного притязания к кредитору с имущественным содержанием или его части, логично говорить об особой разновидности неустойки.

Но теоретически в договоре может быть предусмотрено, что в случае нарушения обязательства нарушитель лишается некоего секундарного права либо иного правомочия, если реализация такого условия ухудшит положение нарушителя, но не повлечет безвозмездного перемещения имущества из имущественной массы нарушителя в массу кредитора. Здесь уже вряд ли можно говорить о неустойке: налицо особая договорная санкция, к которой применяются общие правила о свободе договора, корректируемые доброй совестью. Например, договор может предоставлять арендатору право на продление договора аренды на новый срок, но обуславливать возможность реализации такого права отсутствием у арендатора просрочек в оплате за последний год действия договора. Получается, что нарушение договора лишает арендатора права на его пролонгацию.

То же касается и ситуаций, когда согласно условиям договора в связи с его нарушением на нарушителя возлагается некое организационное обязательство, не имеющее имущественного содержания (так, договор может предусматривать обязанность подрядчика, впавшего в просрочку, извещать заказчика о темпах выполнения работ чаще, чем то было положено в период до начала просрочки (например, не каждую неделю, а каждый день)). Это вполне законное условие, но о неустойке здесь речь не идет. 1.7.3. Неустойка и оговорка об акселерации долга

Не являются неустойкой условие договора или положение закона (например, ст. 811, 813 и 814 ГК РФ), дающие кредитору право в ответ на нарушение должником договора заявить требование о досрочном исполнении обязательства (акселерации долга). Оговорка в договоре кредита о том, что при нарушении заемщиком тех или иных запретов, обеспечивающих надлежащее состояние активов и пассивов, банк получает право заявить об акселерации основного кредитного долга, предоставляет банку право на одностороннее изменение условия договора о сроке и при этом не увеличивает объем денежного обязательства заемщика. Несмотря на то что акселерация долга может поставить заемщика в очень трудное материальное положение, речь здесь не идет о реализации механизма неустойки. 1.8. Условие о заранее оцененных убытках

В случае наличия в договоре условия о взыскании с должника в связи с нарушением им своих обязательств точной суммы, которую стороны обозначают как заранее оцененные убытки, встает вопрос о том, идет ли речь о неустойке или о какой-либо особой конструкции. Естественно, то, как стороны назвали соответствующую санкцию, не имеет определяющего значения; важно то, какую конструкцию стороны пытаются установить, и отличается ли эта мера ответственности сущностно от той, которая в российском праве квалифицируется в качестве неустойки. Если нет, то игра в слова не может обосновать избегания применения императивных норм, установленных в законе в отношении неустойки (например, правил ст. 333 ГК РФ).

Классическая неустойка может иметь как функцию стимулирования (угроза уплаты неустойки стимулирует должника воздержаться от нарушения), так и функцию упрощения взыскания убытков (фиксация прогноза убытков на случай нарушения создает опровержимую презумпцию наличия убытков в указанном размере и перекладывает на нарушителя бремя опровержения). Эти функции тесно переплетены, и установить, какая из них имеет приоритетное значение, часто крайне затруднительно. Что стороны имеют в виду, устанавливая в договоре пени в размере 0,1% за день просрочки: стимулирование, прогнозирование размера убытков или обе функции вместе?

На этом фоне встает вопрос о том, мыслимо ли установление в договоре условия о размере ответственности на случай нарушения, которое будет реализовывать лишь функцию упрощения доказывания убытков, но не стимулирования? Некоторые страны такую дифференциацию признают, другие – нет, и затягивают все подобные оговорки о заранее определенном размере компенсации на случай нарушения в рамки правового режима неустойки.

Распространена точка зрения, что в российском праве нет оснований для выделения заранее оцененных (паушальных) убытков в качестве некой самостоятельной санкции, отличной от неустойки, и посему подобные оговорки следует квалифицировать в качестве неустойки.

Выдвигаются следующие аргументы в пользу такого решения.

Во-первых, в английском праве такое разграничение проводилось в связи с тем, что неустойка как стимулирующая карательная санкция (penalty) была запрещена на протяжении нескольких сотен лет, а условие о заранее оцененных убытках (liquidated damages) на фоне этого было изобретено в договорной практике и поддержано в судебной практике как способ обойти этот традиционный для английского права запрет на стимулирующие неустойки. Критерий же дифференцированной квалификации ранее был следующий: соответствующее условие договора о выплате оговоренной суммы в связи с нарушением квалифицировалось не как запрещенная неустойка, а как допускаемое условие о заранее оцененных убытках, если установлено, что стороны реально имели основания предвидеть такой размер убытков и данная сумма была не «взята с потолка» и указана в договоре как устрашающий (in terrorem) инструмент стимулирования надлежащего исполнения обязательства, а представляла собой истинный согласованный прогноз возможных убытков. Если условие квалифицировалось как подобный разумный прогноз, то суды взыскивали эту сумму, не требуя доказательств реальных убытков. Если же условие представлялось как стимулирующая, устрашающая мера, то суды квалифицировали его как неустойку и не признавали допустимой, обязывая кредитора доказывать свои убытки на общих основаниях. Но этот подход английских судов уже ушел в прошлое с 2015 г., когда ВС Великобритании определил, что ключевой критерий разделения правомерных и неправомерных условий такого рода лежит в плоскости пропорциональности суммы штрафа интенсивности легитимного интереса кредитора в реальном исполнении и признал правомерным такой штраф, который не представляет собой попытку спрогнозировать возможные убытки, а носит стимулирующий характер, если сумма штрафа в целом разумна и пропорциональна интересу кредитора в реальном исполнении обязательства должника.

Во-вторых, попытка дифференциации неустойки и оговорки о заранее оцененных убытках породила бы тяжелейшие споры о квалификации конкретных договорных условий, разрешить которые предсказуемо было бы крайне затруднительно с учетом того, что мотивы сторон при включении в договор соответствующей оговорки обычно не раскрываются и, что самое важное, могут быть смешанными (стимуляция и прогноз убытков). Мы бы оказались в плоскости сплошных спекуляций. Английский опыт достаточно показателен: попытка проведения тонкого разграничения между двумя категориями, породившая десятилетия судебных споров о квалификации конкретного договорного условия о размере ответственности, показала свою несостоятельность.

Теоретически представить себе, что стороны желают установить лишь прогноз убытков с переложением бремени доказывания меньшего размера убытков на должника, но ни в коем случае не стимулирующую меру, конечно, можно. Для этого необходимо, чтобы они это прямо указали в договоре и, самое главное, чтобы размер ответственности действительно соответствовал тому, что стороны в момент заключения договора могли разумно предвидеть в качестве размера убытков. Если будет очевидно, что сумма «взята с потолка» и носит, скорее, стимулирующий характер, мы сразу же попадаем в прокрустово ложе неустойки, но если условие договора выглядит как истинный расчет возможных убытков, сопровождается калькуляциями и т.п., то может стать очевидным, что речь не идет о попытке предотвратить нарушение. Однако далее возникает ключевой вопрос в отношении того, что происходит, если договор нарушен, кредитор идет в суд с иском о взыскании согласованной суммы, а должник возражает, ссылаясь на ее несоразмерность реальным убыткам. Ведь даже если прогноз был в целом правдоподобен ex ante, он может не оправдаться ex post, и убытки могут вовсе не возникнуть или возникнуть в куда меньшем, чем планировалось, размере (например, из-за падения цен на рынке нарушение договора продавцом даже выгодно покупателю, который получает возможность расторгнуть договор и купить товар по упавшей цене). Готов ли российский суд даже при очевидности того, что убытки кредитора значительно меньше или вовсе отсутствуют, присуждать оговоренную прогнозную сумму именно в качестве возмещения убытков, зная, что на самом деле никаких убытков нет?

Если да, то следует признать, что у такой оговорки о паушальных убытках, как может показаться, появляется некое оправдание для самостоятельного существования. Получается, что мы будем мириться с отступлением от компенсационной природы ответственности и допускать сверхкомпенсацию под видом взыскания убытков, если сам прогноз был разумен и правдоподобен ex ante. Но если вдуматься, идея о том, что кредитор иском о взыскании убытков взыскивает суммы, которые никакие его убытки не покрывают, кажется нелепой. Если мы решаем, что соразмерность оговоренной суммы размеру наиболее вероятных (при ex ante оценке) убытков – это повод не контролировать соразмерность ex post, то куда проще не «убегать» из правового режима неустойки и просто исходить из того, что неустойка, которая ex ante выглядит как соответствующая вероятному размеру убытков, не может снижаться на основании ст. 333 ГК РФ, несмотря на то, что фактически возникшие убытки намного меньше.

Если же суды не смогут смириться с тем, что кредитор в качестве убытков взыскивает то, что его реальными убытками не является, и начнут корректировать размер взыскания, оценивая соразмерность согласованной суммы ex post, то это просто перестанет чем-то отличаться от того, как они поступают с неустойкой. Получится, что смысл такой оговорки в том, что кредитору в иске будет достаточно указать на прогнозируемую в договоре сумму убытков, чтобы перенести на должника бремя опровержения, но если последний докажет, что убытки кредитора фактически не могли быть такими, как указано в договоре, суд будет взыскивать реальные убытки. Но в случае с обычной неустойкой ее размер также презюмируется соразмерным, и бремя доказывания несоразмерности лежит на должнике (см. подробнее комментарий к ст. 333 ГК РФ). В обоих случаях это бремя лежит на должнике, и в обоих случаях стандарт доказывания несоразмерности будет пониженным, поскольку у должника нет и не может быть доказательств реальных убытков кредитора, и должнику достаточно представить prima facie доказательства, которые просто зародят значимые сомнения в том, что оговоренная компенсация соразмерна, чтобы бремя доказывания соразмерности перенеслось на кредитора. Иначе говоря, и в этом случае мы не видим оснований проводить дифференциацию.

В итоге кажется логичным исходить из того, что даже если стороны действительно почему-то решили установить в договоре исключительно прогноз убытков и ни в коем случае не имели в виду стимулирование, данную оговорку стоит все равно квалифицировать в качестве неустойки.

В реальной договорной практике оговорки о заранее оцененных убытках встречаются. Естественно, речь, как правило, не идет о том, что стороны зачем-то принципиально исключают стимулирующую функцию данной оговорки. Обычно стороны думают, что, назвав пени или штраф заранее оцененными убытками, они каким-то волшебным образом избегут контроля соразмерности такой санкции по правилам ст. 333 ГК РФ.

Пока российская судебная практика склонна квалифицировать такие оговорки в качестве неустойки, и это кажется верным подходом. Впрочем, ясной практики ВС РФ по данному вопросу нет, а голоса в пользу необходимости дифференциации этих феноменов иногда раздаются. 1.9. Неустойка и условие о порядке определения убытков на случай нарушения

В договорах можно встретить условия, регулирующие порядок расчета убытков. Например, в договоре иногда определяются алгоритм определения рыночной цены, принимаемой при расчете абстрактных убытков по ст. 393.1 ГК РФ; параметры замещающих сделок, цены которых могут быть учтены при расчете ценовой разницы; экспертные учреждения, чьи заключения могут быть взяты за основу при расчете упущенной выгоды; решения тех или иных вопросов учета налогов при расчете убытков; категории третьих лиц, обращение к которым в целях устранения дефекта может быть признано разумной мерой реагирования на нарушение; судьба побочных выгод, которые могут возникнуть у кредитора в результате нарушения или получения возмещения (например, проблема учета износа деталей и агрегатов), и мн. др. Такие условия должны признаваться в силу принципа свободы договора, но они вряд ли могут по умолчанию рассматриваться в качестве условий о неустойке.

В той степени, в которой применение таких условий приводит к определению размера убытков, который окажется меньше, чем тот, что причитался бы кредитору в силу действия общих правил, подобные условия могут рассматриваться как оговорки об ограничении ответственности. Последние в полной мере признаются в российском праве с той лишь оговоркой, что они не работают при умышленном нарушении обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ) и не могут быть навязаны потребителю в целях ограничения его прав (п. 2 ст. 400 ГК РФ).

Но что, если применение согласованного алгоритма расчета убытков приводит сумму возмещения к размеру, который существенно выше того, что суд присудил бы на основании общих правил о возмещении убытков? Этот вопрос может вызывать споры. Ясной практики высших судов по данному вопросу нет. Есть определенная логика в том, чтобы в той степени, в которой полученная сумма превышает размер реальных убытков и обнаруживается сверхкомпенсационность, применять некоторые правила о неустойке по аналогии. Например, в каких-то вопиющих случаях снижать размер компенсации убытков по аналогии со ст. 333 ГК РФ или субординировать сверхкомпенсационный излишек в банкротстве. 1.10. Основание для установления неустойки

Неустойка может быть либо договорной, либо законной – в зависимости от источника установления неустойки. Договорная неустойка устанавливается соглашением сторон, в то время как законная – законом. В то же время возможна и подзаконная неустойка, установленная не законом, а иным правовым актом, принятым на основании закона (подробнее см. комментарий к ст. 332 ГК РФ).

Договорная неустойка может быть установлена в качестве условия договора, описывающего санкцию за его нарушение, или оформляться в виде отдельного соглашения – документа, сопровождающего заключение базового договора. Неустойка может быть согласована и в утверждаемом судом мировом соглашении (Определение СКГД ВС РФ от 27 апреля 2021 г. № 57-КГ21-3-К1).

Кроме того, при определенных условиях возможно установление неустойки в условиях односторонней сделки, если стороной такой сделки является должник по устанавливаемому неустоечному обязательству (например, такая неустойка может быть зафиксирована в независимой гарантии на случай нарушения гарантом своих обязательств).

Если по односторонней сделке на адресата возлагаются некое основное обязательство и дополнительно обязанность по уплате неустойки на случай нарушения такого обязательства, это возможно при условии, что принятие адресатом основного обязательства осуществляется им добровольно, а не навязывается ему. Например, в завещании завещатель, устанавливая легат (завещательный отказ), может определить размер неустойки, которую вступивший в наследство наследник обязан выплачивать легатарию на случай нарушения наследником возложенных на него легатом обязательств. Если наследник изъявляет волю на вступление в наследство, это приводит к возложению на наследника как основного обязательства по легату, так и охранительного обязательства по уплате неустойки в пользу легатария. К такой неустойке, установленной в условиях односторонней сделки, должны применяться правила о договорной неустойке (ст. 156 ГК РФ).

То же касается и неустойки, установленной в уставе организации (например, неустойка за просрочку во внесении взноса в имущество общества, внесение которого утверждено решением общего собрания участников), либо в регулирующем отношения внутри некоего гражданско-правового сообщества решении общего собрания членов такого сообщества (например, неустойка за нарушение правил парковки автомобилей на придомовой территории или выноса мусора, установленная решением членов товарищества собственников недвижимости в виде утвержденных правил проживания и использования общего имущества собственников). 1.11. Обязательство, нарушение которого провоцирует созревание обязанности уплаты неустойки

Неустойка может быть установлена за нарушение любого договорного обязательства, а не только обязательства по осуществлению основного имущественного предоставления. В частности, неустойка может быть согласована за нарушение обязанности обеспечить контрагента банковской гарантией (Постановление Президиума ВАС РФ от 13 октября 2011 г. № 5531/11), за уклонение от заключения основного договора на основании предварительного (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 г. № 13585/12), за нарушение правил безопасности дорожного движения при выполнении строительных работ (Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 1488/13), за неправильное оформление отгрузочных разнарядок (Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июля 2014 г. № 4231/14) и т.п.

Неустойка может быть предусмотрена за задержку в уплате процентов за пользование займом или кредитом (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 марта 2013 г. № 9423/12, п. 33 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54).

Кроме того, неустойка может быть согласована или установлена в законе и за нарушение кредиторской обязанности (например, принять исполнение, содействовать ему и т.п.). Согласно ст. 406 ГК РФ при просрочке кредитора он обязан возместить должнику убытки, а следовательно, нет причин возражать против согласования в договоре неустойки за нарушение кредиторской обязанности (например, штрафа за задержку в приемке товара, спровоцировавшую простой судна поставщика) (подробнее см. комментарий к ст. 406 ГК РФ).

Неустойка может быть установлена в уставе либо в принятом в пределах компетенции общем собранием участников или членов той или иной организации решении в отношении нарушения обязательства, носящего корпоративную природу. Согласно ст. 307.1 ГК РФ общая часть обязательственного права по умолчанию применяется к обязательствам, вытекающим из корпоративных правоотношений. Это в полной мере относится и к положениям о неустойке. Иногда такие неустойки устанавливаются на уровне закона. Так, например, согласно п. 2 ст. 73 ГК РФ, участник полного товарищества обязан внести не менее половины своего вклада в складочный капитал товарищества до его государственной регистрации. Остальная часть должна быть внесена участником в сроки, установленные учредительным договором. При невыполнении указанной обязанности участник обязан уплатить товариществу десять процентов годовых с невнесенной части вклада. 1.12. Нестандартные основания для взыскания неустойки 1.12.1. Неустойка и ограниченное вещное право

Неустойка может быть согласована или установлена в законе в отношении нарушения собственником обязанности не препятствовать владению и пользованию либо только использованию своей вещи лицом, которого собственник наделил ограниченным вещным правом (например, сервитут). В доктрине нет консенсуса по поводу того, является ли пассивная обязанность собственника не препятствовать владению (пользованию) своей вещью лицом, которого он наделил ограниченным вещным правом, полноценным негативным обязательством, сопровождающим наделение такого лица производным абсолютным правом, либо речь идет о такой же универсальной пассивной обязанности не посягать на абсолютное право, которую несут по отношению к обладателю абсолютного права все жители Земли. Первый подход кажется более логичным. Но, как бы мы ни решали этот догматический вопрос, нет никаких сомнений, что сами стороны в договоре об установлении ограниченного вещного права или закон могут закрепить неустойку на случай нарушения такой обязанности.

То же касается и возможности согласования в договоре об установлении ограниченного вещного права штрафа за нарушение ограничений и иных правил в отношении порядка использования вещи, обременяемой таким ограниченным вещным правом. Если сервитуарий нарушает согласованные параметры использования служащего участка, речь не идет об обычном деликте, налицо нарушение подразумеваемого или прямо выраженного в соглашении договорного обязательства. В договоре может быть установлен штраф за подобное нарушение. 1.12.2. Неустойка за деликт

Наконец, нет никаких причин запрещать любым лицам заключать между собой соглашение, в силу которого при совершении одним лицом того или иного деликта в отношении другого потерпевший вправе требовать от нарушителя выплаты того или иного штрафа. С доктринальной точки зрения может возникать вопрос, означает ли такое соглашение, что универсальная пассивная обязанность воздерживаться от совершения деликта, которую несут по отношению друг к другу все жители Земли, при наличии такого соглашения трансформируется в связывающее конкретных контрагентов полноценное обязательство. Но как бы ни был решен этот вопрос, если такое соглашение налицо, потерпевшая сторона вправе требовать взыскания с нарушителя согласованной неустойки.

Например, два фермера, чьи угодья граничат друг с другом, могут заключить соглашение, в котором они договорятся о штрафе, который один из них должен уплачивать другому каждый раз, когда скот одного зайдет на поле другого и спровоцирует потраву посевов.

Уместно ли такую заранее согласованную компенсацию именовать договорной неустойкой либо следует говорить здесь о sui generis ответственности за деликт? Первый вариант кажется логичнее и создающим меньше правового вакуума.

Иногда в законе устанавливается, что последствием того или иного деликта является возникновение обязанности уплатить фиксированную компенсацию. Например, часть четвертая ГК РФ устанавливает такие компенсации в контексте посягательств на исключительные права в отношении результатов интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Потерпевший на основании ряда норм может потребовать вместо взыскания убытков, спровоцированных неправомерным посягательством ответчика на его интеллектуальную собственность, выплаты компенсации в пределах диапазона, установленного в законе (п. 3 ст. 1252, ст. 1301, ст. 1311, ст. 1406.1, ст. 1515, ст. 1537 ГК РФ). Другой пример: в ст. 60 ГрК РФ предусмотрены правила возмещения вреда, причиненного вследствие разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве, сносе объекта капитального строительства и требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания (сооружения). Данные правила предусматривают, что при определенных условиях потерпевшему в результате указанных в статье деликтов подлежат выплате закрепленные в законе компенсации в четко зафиксированном размере. Например, потерпевшему в случае причинения тяжкого вреда его здоровью в результате разрушения здания или нарушения требований к безопасности его эксплуатации собственник здания обязан помимо возмещения ущерба на основании общих норм ГК РФ выплатить компенсацию в сумме 2 млн руб.

Можно ли в контексте таких ситуаций говорить о своеобразной законной неустойке, установленной на случай деликта, либо корректнее говорить о таких законных компенсациях как о мере ответственности sui generis, вопрос спорный. Обычно суды отказываются признавать такие компенсации неустойками. Например, суды не применяют правила ст. 333 ГК РФ к компенсациям за посягательство на интеллектуальную собственность (см. п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. № 122, Постановление Президиума ВАС РФ от 4 февраля 2014 г. № 9189/13), а вопрос снижения размера компенсации ниже уровня, установленного законом, решается на основе специальных правил и куда в более ограниченных случаях, чем принято в отношении законной неустойки (п. 3 ст. 1252 ГК РФ, п. 64 Постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10, Постановление КС РФ от 13 декабря 2016 г. № 28-П). 1.12.3. Неустойка на случай выявления недостоверности заверений

Пункт 1 ст. 431.2 ГК РФ предусматривает возможность установления в договоре неустойки на случай предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах. Если при заключении договора одна из сторон предоставила заверения о тех или иных обстоятельствах, представляющие собой гарантии достоверности тех или иных своих утверждений о фактах, при выявлении недостоверности таких заверений – несоответствия облеченных в форму заверений утверждений о фактах истине – реципиент таких заверений вправе требовать взыскания со стороны, такие недостоверные заверения предоставившей, согласованную сторонами неустойку.

С учетом того, что ответственность за недостоверность договорных заверений подчиняется правилам гл. 25 ГК РФ (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49), квалификация такого института в качестве именно договорной неустойки кажется верной. При этом мы имеем некоторый прямо признанный в Кодексе отход от квалифицирующего признака неустойки, ведь, согласно комментируемой норме, по общему правилу неустойка начисляется в связи с нарушением обязательства, здесь же в случае с договорными заверениями такого первичного, регулятивного обязательства нет. Неустойка начисляется в связи с самим фактом предоставления недостоверной гарантии. 1.13. Неустойка за неудовлетворение в добровольном порядке требования потребителей

Согласно абзацу первому п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей «[п]ри удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя». Согласно абзацу второму п. 6 этой статьи «[е]сли с заявлением в защиту прав потребителя выступают общественные объединения потребителей (их ассоциации, союзы) или органы местного самоуправления, пятьдесят процентов суммы взысканного штрафа перечисляются указанным объединениям (их ассоциациям, союзам) или органам». Данный штраф присуждается судом независимо от того, заявил ли потребитель иск о его взыскании (п. 46 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17).

Данный штраф не вполне похож на обычную неустойку за нарушение обязательства. Он, скорее, похож на своеобразный аналог института карательных убытков: сумма денежного присуждения в пользу потребителя увеличивается на коэффициент 0,5 за то, что коммерсант не удовлетворил требования потребителя добровольно и довел дело до суда. Формально ВС РФ называет такой штраф законной неустойкой, но, по сути, на настоящий момент ВС РФ исходит из его гибридной природы, и некоторые нормы, применимые к обычным неустойкам, он применяет, а другие нет. Так, после некоторых колебаний и расхождений в практике разных коллегий ВС РФ Суд склонился к позиции, согласно которой требование об уплате данного штрафа в силу своей специфики не может быть уступлено до присуждения штрафа судом в пользу лица, которое не обладает признаками потребителя (п. 15 Обзора судебной практики по делам о защите прав потребителей (утв. Президиумом ВС РФ 14 октября 2020 г.)) (см. подробнее комментарий к ст. 383 ГК РФ). При этом одновременно ВС РФ допускает снижение такого штрафа на основании ст. 333 ГК РФ (см. п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 20, п. 15 Обзора судебной практики по делам о защите прав потребителей (утв. Президиумом ВС РФ 14 октября 2020 г.)). 1.14. Судебная неустойка

Согласно п. 1 ст. 308.3 ГК РФ суд по требованию кредитора при вынесении решения о присуждении к исполнению обязательства в натуре вправе присудить в его пользу денежную сумму на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1). Наличие у суда компетенции и даже обязанности по требованию кредитора установить взыскание с ответчика в пользу истца судебного штрафа в размере, который суд посчитает уместным с учетом обстоятельств конкретного дела и принципов права и необходимым и достаточным для осуществления эффективного принуждения ответчика к исполнению решения, закреплено не только на уровне ГК РФ, но и в АПК РФ (ч. 4 ст. 174) и ГПК РФ (ч. 3 ст. 206).

При этом законодатель в п. 1 ст. 308.3 ГК РФ при квалификации этой уплачиваемой за неисполнение судебного акта суммы прямо отсылает к п. 1 ст. 330 ГК РФ, тем самым говоря, что речь идет о не­устойке. Такой институт принято именовать судебной неустойкой, или астрентом. Если это и неустойка, то крайне своеобразная. Корректнее говорить не о неустойке, а о sui generis институте гибридной природы. Правовой режим такой неустойки крайне своеобразен.

Подробнее о судебной неустойке см. комментарий к п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса12. 1.15. Вид неустойки: штраф или пени

Неустойка может выражаться в виде уплачиваемого однократно штрафа в виде заранее определенной суммы или некоей формулы ее определения (например, 10% от цены договора).

Кроме того, на случай просрочки неустойка обычно устанавливается в виде пеней, начисляемых за каждый день (неделю и т.п.) просрочки.

Пени обычно устанавливаются в виде суммы, выраженной как некий процент от размера просроченного долга или цены неисполненной части неденежного обязательства, с начислением этой суммы за каждый день просрочки (например, 0,1% от просроченного долга за день просрочки в оплате), но формула расчета пеней может содержать годовой процент от суммы долга или неисполненного обязательства (например, пени из расчета 36% годовых, что примерно соответствует ставке 0,1% в день), и тогда при определении суммы начисленных пеней необходимо учесть данную годовую ставку процента и количество дней просрочки. Эти две наиболее популярные модели установления пеней абсолютно идентичны.

Пени могут также устанавливаться в виде фиксированной суммы, причитающейся кредитору за каждый день просрочки (например, 500 руб. за каждый день просрочки).

Ничто не запрещает сторонам или законодателю установить прогрессивную шкалу пеней (например, за первый год просрочки пени уплачиваются по ставке 0,1% в день, за второй и последующие годы – по ставке 0,2% в день) или даже регрессивную шкалу. Тут действует принцип свободы договора.

При этом возможны и смешанные варианты. 1.15.1. Пени с установлением верхнего предела начисления

Допускается установление пеней, ограниченных в начислении по сроку или сумме (например, пени за просрочку поставки товара в размере 0,1% в день, но не более чем 15% от цены непоставленного товара). В таком случае после окончания начисления пеней мы имеем, по сути, неустойку в фиксированном размере (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 марта 2010 г. № 13144/09; определения СКЭС ВС РФ от 22 декабря 2017 г. № 305-ЭС17-14046 и от 28 января 2021 г. № 309-ЭС20-17090). Впрочем, здесь возникает вопрос о том, будут ли по просроченному долгу, носящему денежный характер, после достижения уровня пеней предельного значения начисляться проценты годовые по ст. 395 ГК РФ. Этот вопрос пока не разрешен. Как представляется, если в договоре прямо не содержится указание на блокирование начисления мораторных процентов, они должны по умолчанию начинать начисляться после того, как перестают начисляться договорные пени. Исключение начисления процентов должно быть прямо оговорено. Оговорка же договора о блокировании последующего начисления мораторных процентов не должна срабатывать, если нарушение умышленно в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ (о невозможности ограничения применения правил ст. 395 ГК РФ о процентах за просрочку в контексте случаев умышленной просрочки см. определения СКЭС ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 305-ЭС19-25839 и от 14 июля 2020 г. № 306-ЭС20-2351) или такое условие навязано потребителю с целью ограничения его прав (п. 2 ст. 400 ГК РФ).

В принципе, то же с необходимыми адаптациями применимо и в случае, когда в законе установлена диспозитивная неустойка за просрочку, но стороны договорились об установлении за ту же просрочку договорных пеней с ограничением по сумме или по периоду начисления: после достижения пенями предельного значения по умолчанию должна начинать начисляться законная неустойка. Например, в силу п. 4 ст. 487 ГК РФ продавец обязан платить неустойку, рассчитанную по формуле расчета процентов годовых по ст. 395 ГК РФ, за каждый день просрочки в передаче вещи, за которую покупатель ранее внес предоплату. Если в договоре установлены пени за просрочку в передаче вещи с ограничением по сумме, в течение периода, в пределах которого эти договорные пени начисляются, по общему правилу покупатель не вправе требовать и договорные пени, и законную неустойку по п. 4 ст. 487 ГК РФ и может требовать уплаты только договорных пеней, но после того, как сумма договорных пеней достигла своего потолка, должны начинать начисляться проценты по п. 4 ст. 487 ГК РФ в качестве законной неустойки. Чтобы избежать этой перспективы, в договоре должно быть прямо согласовано условие о блокировании начисления такой законной неустойки по п. 4 ст. 487 ГК РФ после прекращения начисления договорных пеней за просрочку в поставке. При этом данная оговорка не будет работать в случае умышленного нарушения (п. 4 ст. 401 ГК РФ) или при ее включении в потребительский договор в целях ограничения прав потребителя (п. 2 ст. 400 ГК РФ).

Иногда утверждается, что при умышленном нарушении сам установленный в договоре верхний предел начисления пеней должен игнорироваться судами на основе правил п. 4 ст. 401 ГК РФ. Но это суждение не вполне обоснованно. Норма п. 4 ст. 401 ГК РФ блокирует применение любых условий договора об ограничении договорной ответственности в контексте сценария умышленного нарушения. Но в силу прямого указания в данной норме речь идет об условиях ограничения ответственности, установленной в законе по умолчанию (например, ограничение объема взыскиваемых убытков, установление неустойки за просрочку в оплате ниже уровня ключевой ставки ЦБ РФ или полное исключение начисления процентов годовых за просрочку). Стороны не могут ухудшить положение столкнувшегося с нарушением обязательства кредитора по сравнению с тем, как это положение описано в законе, на случай умышленного характера нарушения. Но в ситуации, когда стороны договариваются об установлении договорных пеней с ограничением по сумме, они не ограничивают объем ответственности, доступный кредитору в силу закона. Они могли в принципе не согласовывать пени, a fortiori из этого следует, что они могут и установить предел начисления пеней по периоду или по сумме. Ограничение свободы договора в такой ситуации не имеет логических и политико-правовых оснований. При этом, естественно, стороны могут сами оговорить, что предел начисления не сработает, если просрочка носит умышленный характер. 1.15.2. Кумуляция штрафа и пеней за одно нарушение

Закон не запрещает установление неустойки в виде комбинации штрафа и пеней, когда за просрочку в исполнении договор или закон устанавливают и фиксированный штраф за сам факт попадания должника в просрочку, и пени за каждый день просрочки. В таком случае мы, по сути, имеем неустойку, состоящую из двух элементов – штрафа и пеней (см. п. 80 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). 1.16. Технические нюансы начисления пеней 1.16.1. Пени как периодически возникающее обязательство

Когда в законе или договоре установлены пени, соответствующая формула позволяет определить сумму неустоечного долга, причитающегося кредитору за каждый день просрочки. В каждый из дней просрочки в результате срабатывания установленной формулы возникает (созревает) новое обязательство по уплате соответствующей суммы. По каждому из таких ежедневно возникающих обязательств исчисляется свой срок исковой давности (п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 29 сентября 2015 г. № 43). Порядок течения давности по требованию о взыскании пеней идентичен порядку, применяемому к требованию о взыскании процентов годовых (подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ). 1.16.2. Размер пеней

По общему правилу стороны свободны в установлении размера пеней. Это может быть и чисто символическая сумма. В любом случае кредитор по умолчанию вправе требовать взыскания убытков в размере, превышающем уровень таких пеней (ст. 394 ГК РФ).

Но здесь следует отметить два исключения.

Во-первых, если стороны устанавливают договорные пени на уровне ниже ставки законных пеней и из текста и телеологического толкования закона следует, что стороны могут повысить уровень неустойки, но не могут ее снизить, свобода договора ограничена, а условие об установлении пеней на уровне ниже законной неустойки просто ничтожно. По умолчанию, если иное не следует из текста или телеологического толкования соответствующей нормы, законная неустойка не может быть снижена по соглашению сторон (см. комментарий к ст. 332 ГК РФ). Так, в потребительском договоре нельзя согласовать на случай нарушения прав потребителя неустойку на уровне ниже того, который предписан потребительским законодательством.