Статья 400. Ограничение размера ответственности по обязательствам
1. По отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность).
2. Соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
Комментарий 1. Ограничение ответственности законом
Вытекающий из ст. 15 и ст. 393 ГК РФ принцип полного возмещения убытков, вызванных нарушением обязательства, является лишь общим правилом. Иногда в специальных нормах закона для случаев нарушения тех или иных обязательств устанавливаются ограничения объема взыскиваемых убытков.
Данную категорию специальных норм следует отличать от тех, в которых положение нарушителя договора облегчается за счет установления ответственности только за вину в ситуации, когда при отсутствии такой нормы должник нес бы строгую ответственность, или допущения ответственности только в ситуации умысла или грубой неосторожности. В этих ситуациях ограничивается не размер ответственности, а основания привлечения к ответственности. Пункт 1 ст. 400 ГК РФ говорит лишь об ограничении размера подлежащих взысканию убытков. По вопросу о модификации общих правил об основаниях договорной ответственности см. комментарий к ст. 401 ГК РФ.
Устанавливая ограничение ответственности, законодатель оставляет часть убытков пострадавшего лица невозмещенной. Это принуждает пострадавшего мириться с негативными экономическими последствиями правонарушения. Когда речь идет о применении ограничения лишь к убыткам, взыскание которых защищает позитивный договорный интерес (например, исключается взыскание всей или части выгоды, упущенной в результате нарушения), такое ограничение приводит к тому, что ожидания кредитора в некоторой степени не реализуются. Такие вводимые законодателем ограничения могут быть менее или более обоснованными, но конституционных возражений, как правило, не вызывают. Но там, где законодательные ограничения лишают кредитора возможности защитить в полном объеме свой негативный интерес (например, взыскать все убытки, возникшие в связи с причинением вреда его личности или имуществу кредитора, либо все затраты, которые кредитор не нес бы, если бы не сотрудничал с данным должником, а выбрал иного партнера), закон легитимирует не вполне нормальную ситуацию, когда нарушитель права получает карт-бланш не просто подрывать договорные ожидания, а навязывать своим контрагентам ухудшение их имущественного положения, попирать существующий имущественный status quo. Это противоречит базовым принципам частного права. Такие законодательные ограничения в отношении объема взыскиваемых убытков стимулируют совершение нарушения прав в ситуациях, когда оно является экономически неэффективным, и потери пострадавшего выше выгод нарушителя: получается, что нарушение приводит к снижению общего экономического благосостояния, и эта ситуация не исправляется за счет применения ответственности.
Поэтому по общему правилу законодатель должен воздерживаться от подобных ограничений ответственности, а введенные ограничения должны тщательно проверяться на предмет конституционности. Такие ограничения могут допускаться только тогда, когда в пользу данного решения имеются очень серьезные политико-правовые аргументы, которые по своей значимости перевешивают явную несправедливость, образующуюся в результате ограничения ответственности.
Какие цели преследует обычно законодатель, устанавливая ограничения объема взыскиваемых убытков? Иногда законодатель таким образом может пытаться обеспечить некоторые преференции для определенной отрасли экономики, обеспечить компаниям, работающим в этой отрасли, некоторые гарантии финансовой устойчивости за счет ограничения взыскания труднопрогнозируемых отдаленных убытков и минимизации рисков. Снижение таких рисков игроков данного рынка происходит за счет перенесения их на контрагентов. Например, именно так, видимо, объясняется положение ст. 547 ГК РФ, которое блокирует взыскание с энергоснабжающей организации упущенной выгоды на случай нарушения ею своих договорных обязательств. Законодатель считает, что риски возмещения упущенной выгоды тысячам потребителей в случае перерыва в подаче энергии могут быть труднопрогнозируемыми, а перспективы возмещения будут неизбежно учитываться в ценах, влияя на их повышение; соответственно, он предлагает относить такие риски на потребителей, стимулируя последних страховать соответствующий риск. К этой же категории следует отнести ограничение объема ответственности перевозчиков за сохранность груза или багажа (п. 2 ст. 796 ГК РФ), а также ответственности операторов почтовой связи (ст. 34 Закона о почтовой связи).
Политико-правовая обоснованность некоторых из таких ограничений может быть предметом дискуссии. 1.1. Варианты ограничения объема взыскиваемых убытков
Ограничение объема взыскиваемых убытков в законе может быть установлено путем а) исключения отдельных компонентов из объема возмещаемых убытков (например, упущенной выгоды), либо б) посредством фиксации предельной суммы возмещения.
Вариант исключения взыскания отдельных видов убытков мы наблюдаем в целом ряде норм ГК РФ и иных законов. Часто речь идет о запрете на взыскание упущенной выгоды. Этот пример мы наблюдаем, в частности, в ст. 547 ГК РФ применительно к энергоснабжению или ст. 777 ГК РФ в отношении нарушения договоров о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.
В ряде других ситуаций закон просто указывает на то, какие виды реального ущерба подлежат возмещению, имея в виду, что взыскание упущенной выгоды или иных видов реального ущерба a contrario исключается. Например, в силу п. 2 ст. 796 ГК РФ перевозчик возмещает убытки за утрату или недостачу груза или багажа в размере стоимости утраченного или недостающего груза или багажа. Похожие нормы содержатся в ст. 119 Воздушного кодекса РФ, п. 1 ст. 7 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности, ст. 34 Закона о почтовой связи и т.п.
Встречаются случаи, когда предел возмещения может быть прямо установлен в виде некоей четко обозначенной или определимой посредством той или иной формулы абстрактной суммы максимального возмещения. В качестве примеров можно привести п. 3 ст. 6, п. 2 ст. 7 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности или ст. 170, 190, 320, 331, 359, 360 КТМ РФ.
Наконец, не стоит упускать из внимания, что одним из вариантов установления ограничения ответственности может быть исключительная неустойка (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Такая неустойка может быть теоретически как согласована сторонами, так и установлена законом. Например, ранее сложившаяся практика и доктрина часто склонялись к признанию неустоек, установленных в транспортных уставах, в качестве исключительных с опорой на положения ранее действовавшего Устава железных дорог РСФСР или Устава автомобильного транспорта РСФСР. Но сейчас в современных транспортных кодификациях исключительная неустойка вышла из употребления. 1.2. Значение формы вины
Как представляется, есть основания подвергнуть все или многие из подобных специальных норм, устанавливающих ограничение договорной ответственности, телеологической редукции, заблокировав их применение в случаях, когда нарушение договора носило умышленный характер. Это решение предопределяется принципом недопустимости извлечения преимуществ в результате своего недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ), применения по аналогии п. 4 ст. 401 ГК РФ и следует из объективно-телеологического толкования соответствующих норм. Законодатель, устанавливая эти ограничения, имел в виду ограничить риски соответствующей стороны договора, которая может нарушить его в силу случая или простой неосторожности. Но мог ли разумный законодатель допустить, что соответствующей льготой сможет воспользоваться контрагент, который нарушил права партнера осознанно? Вряд ли логично это предполагать.
Так, например, в силу ст. 547 ГК РФ получается, что упущенную выгоду с энергоснабжающей организации взыскать нельзя. Но если двигаться по предлагаемому выше пути, гипотезу данной нормы следует усечь, исключив для энергоснабжающей организации возможность уйти от возмещения упущенной выгоды (например, возникшую в результате простоя конвейера) в связи с отключением электричества в случае, когда неправомерное отключение совершалось умышленно в целях повлиять на позицию абонента на переговорах по заключению нового договора.
В ряде случаев сам законодатель учитывает степень вины при определении сферы применения установленных в законе ограничений договорной ответственности. Так, например, согласно п. 4 ст. 6 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности, правила ограничения ответственности, предусмотренной п. 3 той же статьи и п. 2 ст. 7 этого Закона для случаев, когда экспедиционные услуги были связаны с перевозками грузов в международном сообщении, применяются, если утрата, недостача или повреждение (порча) принятого для экспедирования груза возникли в силу случая или простой неосторожности. Если нарушение произошло в силу умысла или грубой неосторожности экспедитора, тот обязан обеспечить полное возмещение убытков клиента. Согласно же п. 4 ст. 7 того же Закона установленные в п. 1 этой статьи ограничения объема взыскиваемых убытков в связи с утратой, недостачей или повреждением (порчей) груза, исключающие возможность взыскания упущенной выгоды, срабатывают только при отсутствии вины экспедитора в нарушении; если нарушение произошло по вине экспедитора, последний обязан возместить клиенту упущенную выгоду. Как мы видим, согласно этим нормам, срабатывание законных ограничений договорной ответственности обусловлено в первом случае отсутствием умысла или грубой неосторожности, а во втором – отсутствием вины экспедитора.
Там, где законодатель прямо такие уточнения не сделал, как минимум во многих случаях имеются основания подвергнуть эти специальные нормы об ограничении ответственности телеологической редукции и исключить действие этих ограничений в отношении ситуаций умышленного нарушения и, возможно, даже грубой неосторожности, которую на практике от умысла отличить сложно. При этом в силу п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, если установлено нарушение обязательства, его умышленный характер опровержимо презюмируется, а отсутствие умысла должен доказать нарушитель.
Впрочем, следует признать, что пока данный вопрос на уровне практики высших судов не прояснен. 1.3. Возможность выведения ограничений ответственности из существа договора
В ряде норм ГК РФ применительно к некоторым безвозмездным договорам установлено, что сторона, осуществляющая безвозмездное предоставление, отвечает за собственное нарушение в ограниченном масштабе. Например, согласно ст. 692 ГК РФ, если ссудодатель не передает вещь ссудополучателю, последний вправе потребовать расторжения договора безвозмездного пользования и возмещения понесенного им реального ущерба. В соответствии со ст. 693 ГК РФ при обнаружении недостатков в сданном в ссуду имуществе ссудополучатель вправе по своему выбору потребовать от ссудодателя безвозмездного устранения недостатков вещи или возмещения своих расходов на устранение недостатков вещи либо досрочного расторжения договора и возмещения понесенного им реального ущерба. Как мы видим, и в таких ситуациях возмещение упущенной выгоды исключено.
Другой пример: согласно п. 2 ст. 902 ГК РФ при безвозмездном хранении убытки, причиненные поклажедателю утратой, недостачей или повреждением вещей, возмещаются за утрату и недостачу вещей в размере стоимости утраченных или недостающих вещей, а за повреждение вещей – в размере суммы, на которую понизилась их стоимость. Возможность взыскания иных видов реального ущерба и упущенной выгоды здесь исключена.
Имеются убедительные аргументы в пользу ограничения объема взыскиваемых убытков и в иных ситуациях, когда безвозмездный договор нарушен стороной, которая по данному договору осуществляет безвозмездное предоставление в силу любви, дружбы, благорасположения, щедрости или милосердия. Например, кажется явно несправедливым и даже аморальным взыскивать с дарителя, который не смог осуществить дар по консенсуальному договору дарения, весь позитивный договорный интерес. Представим, что в силу неосторожности дарителя вещь, которую он обещал подарить одаряемому, до ее передачи погибла или оказалась повреждена: неужели наше нравственное чувство одобрило бы взыскание с дарителя по иску одаряемого убытков в размере позитивного договорного интереса (стоимость погибшей вещи в первом примере или разницы между стоимостью качественной вещи и реально переданной поврежденной – во втором)? Или представим, что даритель, пообещавший старому товарищу подарить свой автомобиль, впоследствии после тяжелого разговора с супругой передумал и принес извинения: неужели суд должен будет удовлетворить иск одаряемого об истребовании автомобиля в натуре или взыскании его стоимости? Этические основания для отрицательного ответа кажутся очевидными.
То же и в случае, когда поверенный, действующий на основании безвозмездного договора поручения и оказывающий знакомому тем самым одолжение, нарушает свои обязательства: полное возмещение убытков в такой ситуации кажется несправедливым решением
Как же должен ограничиваться размер убытков в таких случаях? Если применять по аналогии правила ст. 692, 693 и 902 ГК РФ, то речь пойдет об исключении взыскания упущенной выгоды. Альтернативное и, пожалуй, более точное решение, которое можно вывести из общих принципов права, – допускать в случае расторжения таких договоров в ответ на их нарушение стороной, обязанной к безвозмездному предоставлению, возмещение только негативного договорного интереса.
Сторона, обязанная к безвозмездному предоставлению, в случае нарушения договора или срыва договора по обстоятельствам, за которые она отвечает, должна в форме возмещения убытков не перенести контрагента в материальное положение, в котором он находился бы, если бы договор был исполнен надлежащим образом (позитивный интерес), а восстановить имущественный status quo, чтобы исключить ситуацию, когда контрагент, который получает такое безвозмездное предоставление, в результате реализации договора пострадает, положившись на данный договор, т.е. окажется в положении худшем, чем если бы он такой безвозмездный договор не заключал (негативный интерес). Речь идет, например, о понесенных на основе доверия к факту заключения договора затратах, которые потерпевшая сторона не понесла бы, не будь договор вовсе заключен, о причинении в результате нарушения договора ущерба имуществу и т.п.
Так, если подаренная квартира оказалась обладающей дефектом, в результате которого был причинен вред иному имуществу или здоровью одаряемого, то причиненный таким образом ущерб в виде, например, стоимости погибшего иного имущества, медицинских расходов одаряемого или упущенного заработка в результате утраты трудоспособности на период лечения, безусловно, возмещается (причем в случае с вредом здоровью или имуществу гражданина в силу ст. 580 ГК РФ – по правилам о деликтной ответственности). Но если речь идет о том, что после обнаружения дефекта в подаренной квартире одаряемый обратится к ремонтной организации, дабы привести квартиру в порядок, затраты на такой ремонт и тем более упущенную выгоду от невозможности сдать квартиру в наем на время ремонта даритель возмещать не должен.
Впрочем, пока данный вопрос в судебной практике не прояснен. Причем причина такого положения дел очевидна. Просто трудно себе представить множество случаев, когда одаряемый подаст иск к дарителю о возмещении позитивного договорного интереса в случае неспособности дарителя осуществить обещанный дар или обнаружении дефектов в «дареном коне». Такое поведение явно противоречит добрым нравам и представляет собой высшую степень неблагодарности, а посему просто не встречается в отношениях между близкими и друзьями, которых чаще всего и связывают подобные безвозмездные договоры. 1.4. Диспозитивность
Нормы, устанавливающие ограничение объема договорной ответственности, могут быть либо тотально диспозитивными, либо тотально императивными, либо частично императивными. В первом случае стороны могут исключить данное ограничение в своем договоре, либо поднять или понизить предел возмещения убытков. Во втором все эти проявления договорной свободы недопустимы. В третьем допускается та или иная модель модификации правила об ограничении ответственности (например, допускается повышение порога ответственности, но не понижение). Квалификация соответствующей нормы зависит от наличия или отсутствия прямого указания в норме на ее природу, а также соображений телеологического толкования с учетом существа договора и общих представлений о политике регулирования данной договорной конструкции.
В ряде случаев законодатель упрощает эту задачу, прямо проясняя, что норма носит лишь диспозитивный характер. Например, п. 2 ст. 777 ГК РФ исключает по общему правилу взыскание упущенной выгоды при нарушении исполнителем договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, но там же прямо указано, что договор может предусмотреть обратное. В остальных случаях от судов требуется телеологическое толкование с учетом критериев, закрепленных в п. 2–4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16. Отсутствие в норме, устанавливающей ограничение убытков, прямого указания на право согласовать иное, отнюдь не означает необходимость автоматического считывания в норме императивного заряда. Например, нет убедительных причин запрещать экспедитору принять на себя по договору обязательство возместить все убытки, включая упущенную выгоду, на случай утраты или повреждения принятого к экспедированию груза, несмотря на отсутствие своей вины в нарушении. Норма п. 4 ст. 7 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности, согласно которой при отсутствии вины упущенная выгода не взыскивается, не содержит оговорку о праве сторон согласовать иное, но телеологическое толкование не оставляет сомнений в диспозитивности данной нормы как минимум в плане возможности принятия экспедитором на себя бремени возмещения упущенной выгоды и при отсутствии вины (в соответствии с общими правилами строгой ответственности коммерсанта за нарушение договора по п. 3 ст. 401 ГК РФ). 2. Договорные ограничения объема взыскиваемых убытков
Из п. 2 комментируемой статьи a contrario и в системном единстве с п. 4 ст. 401 ГК РФ следует вывод, что объем убытков, подлежащих возмещению за нарушение обязательств, может быть заранее ограничен не только законом, но по общему правилу и соглашением сторон.
Стоит оговорить, что речь в комментарии к настоящему пункту пойдет о договорных условиях, которые ограничивают в той или иной форме размер подлежащих возмещению убытков на случай будущего нарушения некоего договорного регулятивного обязательства. Существует и целый ряд иных вариантов изменить общие правила о взыскании убытков в пользу должника, нарушившего обязательство (например, отступить от общих правил освобождения от ответственности, установив исключение ответственности в случае отсутствия вины там, где по общему правилу должник отвечает за случай, или согласовав, что ответственность наступает только за умысел и грубую неосторожность). Также стороны могут попытаться ограничить и некоторые иные доступные кредитору по общему правилу средства защиты (право на расторжение, на приостановление встречного исполнения, на присуждение должника к исполнению в натуре и т.п.). Но п. 2 ст. 400 ГК РФ говорит об условиях, ограничивающих «размер ответственности», что не оставляет сомнений в его распространении прежде всего на меры договорной ответственности в узком смысле. Речь прежде всего идет об условиях договора об ограничении объема взыскиваемых убытков. В принципе, формально под действие п. 2 ст. 400 ГК РФ попадают и договорные условия, снижающие уровень законной неустойки или установленного в законе уровня мораторных процентов, либо исключающие в принципе начисление этих неустоек или процентов, но данные проявления договорной свободы будут обсуждаться в комментариях к ст. 332 и к ст. 395 ГК РФ.
Договорные ограничения объема подлежащих возмещению убытков обычно осуществляются следующими основными способами:
1) полное исключение возможности взыскания убытков за нарушение обязательства;
2) установление верхнего предела возмещения убытков, размер которого определен в договоре в абсолютных цифрах (например, не более 1 млн руб.) или в виде некоей формулы (например, не более цены самого договора или стоимости того или иного имущества);
3) исключение права взыскания отдельных компонентов убытков, которые подлежали бы возмещению по общим правилам ГК РФ (например, запрет на взыскание упущенной выгоды);
4) фиксация условия de minimis, блокирующего взыскание убытков, размер которых ниже определенного уровня (такое условие согласовывается, чтобы исключить возбуждение «беспокоящих» судебных процессов в связи с возникновением крайне незначительных убытков);
5) согласование исключительной неустойки (п. 1 ст. 394 ГК РФ).
Все эти условия по общему правилу российским правом допускаются (впрочем, как мы увидим далее, некоторые сомнения могут вызывать условия, полностью исключающие возможность взыскания убытков за нарушение). То же решение характерно и для большинства развитых стран.
Данное проявление договорной свободы признается и в большинстве известных развитых правопорядков, а также в актах международной унификации частного права, хотя, как правило, в таких национальных и наднациональных источниках и предусматривается целый ряд существенных исключений (ст. 7.1.6 Принципов УНИДРУА, ст. III.–3:105 Модельных правил европейского частного права).
Право сторон своим соглашением ограничивать объем взыскиваемых за нарушение договора убытков признается и в российской судебной практике (п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
Такие условия достаточно распространены в обороте; особенно часто они встречаются в строительных, поставочных, инвестиционных контрактах, в сделках, структурирующих отчуждение акций, и некоторых других.
Но свобода договора в этом отношении в российском праве, как и в праве зарубежном, не является безграничной. Одному из таких исключений из данного проявления договорной свободы и посвящен комментируемый пункт, направленный на защиту прав потребителей. 2.1. Ограничение ответственности коммерсанта по потребительскому договору
Согласно п. 2 комментируемой статьи, в условиях потребительского договора не может быть ограничен объем ответственности коммерсанта по сравнению с тем, как этот объем предопределяется общими (ст. 15, 393, 393.1 ГК РФ) и специальными нормами закона. Если в силу закона коммерсант обязан к полному возмещению убытков, в потребительском договоре нельзя ограничить ответственность, в том числе установив верхний предел возмещения убытков или нижний предел убытков, взыскание которых можно требовать, либо исключив взыскание упущенной выгоды или иных видов убытков, либо установив исключительную неустойку, и тем более невозможно вовсе исключить взыскание убытков.
Этот запрет касается как убытков, причиненных потребителю в результате посягательства на его личность или имущество в результате нарушения договора, так и обычных «чисто экономических» договорных убытков. По аналогии данный запрет распространяется и на взыскание морального вреда: исключить обязанность коммерсанта возместить потребителю моральный вред или установить верхний предел такого возмещения в условиях потребительского договора невозможно.
Такие условия, пытающиеся ограничить потребителю доступ к полному возмещению убытков, в силу прямого указания в данной норме ничтожны. Если же сам закон устанавливает ограниченную ответственность коммерсанта по потребительскому договору, включить в последний условие о еще более интенсивном ограничении объема ответственности коммерсанта невозможно.
При этом следует иметь в виду, что речь идет о попытке заранее в потребительском договоре ограничить объем взыскиваемых с коммерсанта убытков по сравнению с тем, как он определяется в силу норм гражданского законодательства. В норме указано, что это ограничение работает, если соглашение об ограничении ответственности «заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства». Соответственно, потребитель, пострадавший в результате нарушения договора, вправе ex post простить коммерсанту охранительный долг по компенсации убытков на основании правил ст. 415 ГК РФ.
Также, естественно, ничто в комментируемой норме не препятствует ограничить объем ответственности потребителя. Норма касается только случаев, когда договор ограничивает ответственность коммерсанта перед потребителем. 2.1.1. Обоснован ли данный жесткий запрет?
Идея, лежащая в основе данного запрета, состоит в том, что большинство потребителей не читают все условия заключаемых ими потребительских договоров, если такие условия не касаются предмета основного договорного предоставления, цены и, возможно, одного или двух иных ключевых параметров таких, как срок договора (и эту практику следует в целом признавать нормой, так как иначе бы вся наша жизнь уходила на изучение сотен страниц условий различных потребительских сделок, которые мы неоднократно заключаем каждый день). Рациональное неведение как стратегия потребительского поведения обусловлено ограниченностью ресурса внимания и времени, а также несоразмерностью трансакционных издержек по изучению всех условий очередной проформы, которую потребителю предлагается принять при посещении кафе, заезде на парковку или скачивании приложения для ПК, с одной стороны, и субъективной ценности самого договора для потребителя – с другой. Кроме того, даже в случае прочтения таких условий потребитель нередко не может их адекватно понять в силу ограниченности профессионализма и отсутствия юридической экспертизы, и к тому же многие потребители в силу «ограниченной рациональности» испытывают множество когнитивных искажений, препятствующих адекватной оценке рисков, которые такие условия на него возлагают, даже если потребитель дочитает договорную проформу до пункта об ограничении ответственности.
У государства в сфере потребительских отношений нет оснований вмешиваться в свободу определения предмета основного договорного предоставления и уплачиваемой цены, если условия, фиксирующие эти характеристики, были корректно доведены до потребителя, приняты им по доброй воле и при этом изложены в договоре ясно и недвусмысленно, и нет признаков того, что коммерсант пытался запутать потребителя и недобросовестно эксплуатировать его ограниченные рациональность и профессионализм. Но там, где речь идет о «периферийных» договорных условиях и особенно тех, которые касаются санкций за нарушение, доверять свободе потребительского договора крайне сложно. Никакая общая воля сторон в этих условиях не отражается: налицо просто одностороннее определение программы правоотношений, которую большинство потребителей просто принимает вслепую. Это открывает для коммерсанта, разрабатывающего проформу договора, колоссальные возможности для злоупотреблений. И потому здесь государство борется с возможными злоупотреблениями переговорной властью (в данном случае доходящей до власти произвольного установления коммерсантом любых сколь угодно несправедливых и неэффективных по Парето условий) либо за счет установления императивных ex ante запретов, либо путем делегации судам компетенции блокировать отдельные условия договора в режиме ex post контроля справедливости таких условий. Применительно к условиям об ограничении ответственности коммерсанта российский закон использует модель ex ante запрета.
Могут возникнуть некоторые сомнения в обоснованности такого выбора законодателя. Потребительские договоры в отдельных областях экономической деятельности могут обладать серьезной спецификой, которая предопределяет уместность уменьшения рисков коммерсанта столкнуться с исками о взыскании непредсказуемых размеров убытков. Не было бы логичным двинуться иным путем и вместо однозначного ex ante запрещения таких условий использовать альтернативный механизм – ex post контроль справедливости таких условий и блокировать только те условия об ограничении ответственности, которые с учетом всех обстоятельств покажутся явно несправедливыми и нарушающими баланс интересов сторон?
Этот альтернативный путь можно было бы обсуждать de lege ferenda. В то же время следует признать, что ex ante запрет оказывается достаточно простым в применении и упрощает защиту прав потребителя. Он хотя и менее гибок по сравнению с моделью ex post контроля справедливости, но предельно прост в применении, что в контексте российских реалий может показаться меньшим злом. Так что вопрос о политико-правовой оправданности отраженного в законе решения не столь очевиден.
В любом случае de lege lata выбор законодателя очевиден: в потребительских договорах ограничение размера ответственности коммерсанта не допускается и является ничтожным. 2.1.2. Не стоит ли подвергнуть норму телеологической редукции?
Здесь возникает один интересный вопрос.
Если само нарушенное коммерсантом регулятивное обязательство по потребительскому договору, его характеристики или требования к модусу его исполнения предопределяются императивными нормами ГК РФ, Закона о защите прав потребителей или иных законов либо императивно имплицируются за счет принципа доброй совести, то исключение данных обязательств, отступление от указанных параметров и модусов в рамках программы договорных правоотношений невозможно, а условие об обратном ничтожно. В таких условиях логично признавать ничтожным и вариант сохранения данного регулятивного обязательства со всеми его императивно предписанными параметрами и модусами в рамках программы договора в сочетании с усечением объема ответственности коммерсанта за нарушение. Этот случай точно подпадает под действие комментируемой нормы.
Но что, если условия потребительского договора возлагают на коммерсанта обязательство, которое он бы не нес в силу общих или специальных правил, или определяют параметры или модус исполнения предписанного законом обязательства, которые носят более строгий характер, чем то, что требует закон? Коммерсант мог бы просто не включать данное обязательство в договорную программу или в условиях договора не менять параметры или модус исполнения обязательства в пользу потребителя, и тогда он в принципе не нес бы соответствующую обязанность или не должен был справляться с добровольно принятым на себя бременем более строгих требований к параметрам или модусу исполнения, а следовательно, и не нес бы ответственность. Если это так, есть ли основания запрещать такой вариант, в рамках которого само соответствующее обязательство будет в проформе договора указано или более строгие параметры или модусы исполнения оговорены, но ответственность за нарушение таких обязательств или отступление от оговоренных параметров или модусов ограничена или вовсе исключена?
Соображения формальной логики предполагают, что если позволено большее, то тем более (a fortiori) позволено и меньшее. Если закону не противоречит заключение потребительского договора, программа которого в принципе не обязывает коммерсанта совершить то или иное действие, то не логично ли предположить, что не должно закону противоречить и включение в договор данной дополнительной обязанности с усечением объема ответственности за ее нарушение или полным исключением перспективы взыскания убытков (за вычетом умышленного случая нарушения)?
Думается, что идти по этому пути не стоит в условиях, когда российский закон остановился на варианте ex ante запрета на оговорки об ограничении ответственности коммерсанта по потребительскому договору. Логика правила a fortiori здесь не работает. Если коммерсант включил в договор ту или иную свою обязанность, которая не лежала бы на нем в силу закона, или предоставил потребителю те или иные дополнительные гарантии или права в отношении модуса или характеристик предоставления, он неминуемо оказывается строгим образом и, как правило, независимо от вины отвечающим за нарушение в объеме, который предписан законом. Здесь действует принцип «все или ничего»: либо ты обязуешься сделать что-то и тогда строгим образом обязан отвечать за все убытки, если не справишься, либо ты не принимаешь на себя соответствующее обязательство и тогда не отвечаешь.
Да, в потребительском договоре может быть указано на любой объем предоставления, в известных пределах может быть установлено разное качество договорного предоставления, или могут быть установлены меньшие или большие сроки его осуществления, но если в договоре этот объем, качество или сроки определены, ограничение ответственности коммерсанта за отступление от этих параметров невозможно. Например, безусловно, договор купли-продажи мебели может установить срок отгрузки как в 1 день, так и в 30 дней, и в случае, если этот срок установлен в 30 дней, нарушения не будет, если продавец привезет покупателю кухню на 29-й день. Но из этого не следует, что, если в договоре срок отгрузки равен 5 дням, договор может ограничивать ответственность мебельного магазина за просрочку в отгрузке.
Этот вывод вытекает из самого выбора нашего законодателя в пользу ex ante модели запрета оговорок об ограничении ответственности. Если бы, как во многих других странах, здесь действовал режим ex post контроля справедливости, суды могли бы учитывать характер нарушенного обязательства и то, установлено ли оно в законе, или принято коммерсантом в добровольном порядке, как минимум как один из факторов в «подвижной системе» факторов, которые следует учитывать при оценке соответствующего ограничения ответственности в качестве справедливого. Но российский закон пошел иным путем и, возможно, поступил логично. 2.2. Применим ли запрет в отношении сугубо коммерческих договоров присоединения?
Текст нормы иногда толкуется так, что данный ex ante запрет установлен не только исключительно в отношении потребительских договоров, но и в отношении сугубо коммерческих договоров, если таковые заключены по модели договора присоединения. Напомним, что в норме запрещается ограничивать ответственность «по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя». Если считать, что характеристика «в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя», относится только к фразе «или иному договору», то получается, что гипотеза нормы охватывает не только потребительские договоры, но и любые договоры присоединения, даже если в них потребитель не участвует. Но можно истолковать данную норму и иначе и считать потребительский характер договора обязательным признаком того договора, в отношении которого данный запрет установлен.
В целом следует признать, что чисто грамматическое толкование, скорее, склоняет к первому варианту решения, но объективно-телеологическое толкование противится такому шагу и взывает к ограничительному толкованию. Распространение столь жесткого ex ante запрета оговорок об ограничении ответственности на сугубо коммерческие договоры присоединения (а это большая часть коммерческого оборота) будет реакцией, явно несоразмерной проблеме. Договор присоединения может ограничивать ответственность автора проекта договора, но не переходя известную черту, за которой начинается явная несправедливость (например, такой договор может равным образом ограничивать ответственность и присоединяющейся стороны, или ограниченная ответственность может быть оправдана спецификой договора). Жестко запрещать сам факт ограничения ответственности в сугубо коммерческом договоре, пусть и заключенного по модели договора присоединения, без учета всех обстоятельств дела будет явно нелогичным и необоснованным ограничением конституционного принципа свободы договора.
Поэтому представляется оправданным такое толкование указанной нормы, в рамках которого гипотеза содержащегося в ней жесткого и бескомпромиссного запрета будет касаться только потребительских договоров. Контроль же справедливости условий об ограничении ответственности по сугубо коммерческим договорам присоединения, если таковые заключены при явном неравенстве переговорных возможностей, должен осуществляться на основе правил ст. 10 и 428 ГК РФ, т.е. в режиме ex post контроля справедливости таких условий (см. п. 2.5 комментария к настоящей статье). 2.3. Иные пределы свободы договора: умышленное и грубо неосторожное нарушение
Для лучшего понимания действующей в России системы регулирования условий об ограничении договорной ответственности логично дать ниже краткий обзор иных оснований для ограничения свободы согласования таких оговорок, пусть они и не охватываются комментируемой нормой.
Ключевое ограничение свободы договора в этом отношении содержится в п. 4 ст. 401 ГК РФ: любые условия договора, которые ограничивают объем подлежащих возмещению в случае будущего нарушения убытков (или тем более вовсе исключают их взыскание), ничтожны в той части, в которой они пытаются подвести под данное ограничение и случай умышленного нарушения договора. Данное решение практически повсеместно распространено в континентально-европейских странах (Франция, Италия, Испания, Германия, Швейцария, Австрия, Нидерланды и др.) и уходит корнями в римское право (pacta ne dolus praestetur). Применительно к умышленному нарушению подобные условия просто не работают. Это прямо следует из положений п. 4 ст. 401 ГК РФ. Вместе с тем, согласно практике ВС РФ, умышленный характер нарушения презюмируется, и отсутствие умысла должен доказывать нарушитель.
Более того, с учетом туманности разграничения умысла и грубой неосторожности, возможно, есть основания вслед за правом рядом зарубежных стран (например, Франция, Италия, Испания, Швейцария) распространять сферу действия данного запрета на случаи как умысла, так и грубой неосторожности. Более того, в практике ВС РФ намек на такой шаг можно обнаружить.
Подробнее см. комментарий к п. 4 ст. 401 ГК РФ. 2.4. Иные пределы свободы договора: запрет на ограничение или освобождение от ответственности за посягательство на личность гражданина в ходе исполнения обязательства
В силу ст. 1084 ГК РФ вред, причиненный жизни или здоровью гражданина при исполнении договорных обязательств, а также при исполнении обязанностей военной службы, службы в полиции и других соответствующих обязанностей возмещается по правилам, предусмотренным настоящей главой, если законом или договором не предусмотрен более высокий размер ответственности. От противного, видимо, следует, что уменьшение такой ответственности или тем более освобождение от ответственности по договору не допускается.
Более того, в силу п. 3 ст. 1085 ГК РФ в любых ситуациях объем и размер возмещения вреда, причитающегося потерпевшему в связи с причинением вреда его здоровью, могут быть лишь увеличены договором, что опять же от противного указывает на недопустимость согласования ex ante ограничения ответственности.
Наконец, исключение или ограничение ответственности на случай причинения вреда жизни чисто догматически невозможно по соглашению с потенциальной жертвой, которая может быть лишена жизни, так как кредитором по возможному деликтному обязательству здесь будет не сама жертва, а те лица, которые несут убытки в связи с ее смертью и наделены правом на взыскание таких чисто экономических потерь (например, иждивенцы, которые имеют право на истребование компенсации в связи с потерей кормильца). Но из ст. 1084 ГК РФ следует, что исключение или ограничение такой ответственности невозможно и по заранее заключенному с такими лицами соглашению.
Если речь идет о вреде жизни или здоровью, который может быть причинен в ходе исполнения потребительского договора, такие оговорки об ограничении прав потребителя (или тех лиц, которые в силу закона наделены правом на взыскание убытков или морального вреда на случай смерти потребителя) ничтожны в силу п. 2 ст. 400 ГК РФ. Но там, где речь идет о возможном причинении вреда жизни или здоровью иного контрагента в ходе исполнения обязательства (например, индивидуального предпринимателя по сугубо коммерческому договору или гражданина, являющегося кредитором по некоммерческому договору, заключенному с иным гражданином), указанный в п. 2 ст. 400 ГК РФ запрет не может применяться, но здесь срабатывают запреты, указанные в ст. 1084 и п. 3 ст. 1085 ГК РФ.
Целесообразность столь жесткого запрета на предварительное согласование ограничения объема ответственности в связи с возможным посягательством на жизнь или здоровье, если такое посягательство произошло без умысла и грубой неосторожности, может вызывать споры. Такое решение не является абсолютно общепризнанным. Так, согласно п. 2 ст. III.–3:105 Модельных правил европейского частного права, а также праву ряда стран такие условия не работают только в той степени, в которой они претендуют на исключение или ограничение ответственности в связи с посягательством на личность стороны договора, произошедшим в силу умысла или грубой неосторожности.
Российский законодатель выбрал более жесткое решение. Но, возможно, путем телеологической редукции таких норм можно попытаться все же сузить сферу их применения и допустить срабатывание условий об ограничении ответственности в сюжете со случайным нарушением обязательства (когда ответственность наступает за случай), если речь не идет о посягательстве на здоровье кредитора-гражданина, не выступающего в качестве потребителя. Под такое исключение попадут только те редкие случаи, когда должником является сторона, которая в рамках данного договора реализовывала свою коммерческую деятельность (и поэтому несет строгую ответственность в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ или ст. 1095 ГК РФ), а пострадавшим кредитором является гражданин, который не является потребителем. Речь может идти, например, о включении соответствующего условия в договор между коммерческим подрядчиком и заказчиком, которым является индивидуальный предприниматель: вряд ли стоит запрещать сторонам в таком договоре согласовывать ограничение ответственности подрядчика в ситуации невиновного нарушения подрядчиком обязательства, причинившего вред личности заказчика. Впрочем, подтверждения или опровержения тезиса о возможности телеологической редукции императивного заряда норм ст. 1084 и п. 3 ст. 1085 ГК РФ в практике высших судов пока нет.
Можно было бы теоретически поставить и вопрос о действительности таких условий в подобных непотребительских договорах в контексте причинения вреда здоровью в силу простой неосторожности, но необходимость такого послабления уже не столь очевидна. 2.5. Иные пределы свободы договора: контроль справедливости условия ex post в целях защиты слабой стороны
Если нет оснований применять указанные в комментируемом пункте (защита потребителя), в нормах ст. 1084 и п. 3 ст. 1085 ГК РФ (защита гражданина на случай причинения вреда его жизни или здоровью в ходе исполнения договора) и п. 4 ст. 401 ГК РФ (защита кредитора на случай умышленного и вероятно грубого неосторожного нарушения) императивные запреты, означает ли это, что свобода усмотрения сторон в ограничении ответственности безгранична? Что, если стороны в сугубо коммерческом договоре или договоре, заключенном между гражданами, пытаются исключить вовсе или ограничить взыскание убытков за случайное нарушение (там, где в силу общих правил ответственность носит строгий характер) или простую неосторожность, спровоцировавшие убытки, не связанные с вредом жизни или здоровью кредитора?
Если сугубо коммерческий договор исключает взыскание убытков в ситуации случайного нарушения там, где в силу общего правила п. 3 ст. 401 ГК РФ должник отвечал бы и за случай, такие условия по общему правилу законны и признаются в судебной практике (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2007 г. № 5619/06). Строгая ответственность коммерсантов в п. 3 ст. 401 ГК РФ (за исключением их ответственности перед потребителями) установлена диспозитивно. Более того, во многих континентально-европейских странах договорная ответственность по коммерческому договору зависит от вины. Российский законодатель остановил свой выбор на строгой ответственности коммерсантов, но прямо допустил право сторон переключить режим ответственности в режим, характерный для большинства континентально-европейских правопорядков. Ничего несправедливого в том, что стороны договорятся об исключении ответственности на случай нарушения, допущенного, несмотря на безупречность поведения должника, нет, даже если такое условие включено в договор, заключенный при явном неравенстве переговорных возможностей. А если можно вовсе исключить взыскание убытков на случай невиновного нарушения, то тем более можно установить в отношении сценария невиновного нарушения и лимиты ответственности, оговорить исключительную неустойку или согласовать иные ограничения в отношении размера подлежащих взысканию убытков (аргумент a fortiori).
Соответственно, логично любые условия сугубо коммерческого договора или договора, заключенного между гражданами, об исключении или ограничении размера договорной ответственности, не связанной с посягательством на жизнь или здоровье, однозначно признавать эффективными на фоне случайного нарушения должником своих обязательств, независимо от того, каково было соотношение переговорных возможностей сторон. Даже если спорная оговорка об исключении взыскания убытков или усечении размера возмещаемых убытков не уточняет, что она распространяется только на случай невиновного нарушения, ее применимость к невиновному нарушению не может ставиться под сомнение и не подлежит блокированию по правилам о контроле справедливости договорных условий. Так же как абстрактно сформулированная оговорка об исключении взыскания убытков или ограничении их размера абсолютно неэффективна в случае умышленного (а также вероятно грубого неосторожного) нарушения договора, эта же оговорка столь же однозначно эффективна в сценарии случайного нарушения.
Остается единственный по-настоящему спорный случай – это вопрос об эффективности оговорки об исключении или ограничении договорной ответственности, не связанной с посягательством на жизнь или здоровье кредитора, в сценарии нарушения сугубо коммерческого или иного непотребительского договора, произошедшего в силу простой неосторожности должника. По общему правилу из системного толкования п. 2 ст. 400 и п. 4 ст. 401 ГК РФ следует эффективность таких условий в сценарии простой неосторожности. Но в некоторых исключительных ситуациях реализация таких условий может быть заблокирована даже в сценарии простой неосторожности в результате срабатывания судебного ex post контроля справедливости условия (ст. 10 и ст. 428 ГК РФ). Речь идет о ситуациях, когда такие условия навязаны слабой стороне договора и по своему содержанию явно несправедливы, т.е. грубо нарушают баланс интересов сторон.
В российском праве есть все условия для реализации судебного ex post контроля справедливости таких условий, если они были навязаны слабой стороне договора. ВАС РФ в Постановлении Пленума от 14 марта 2014 г. № 16 установил (п. 8–10) общие правила борьбы с несправедливыми договорными условиями и злоупотреблением неравенством переговорных возможностей, которые в полной мере применимы и к формально законным, но явно несправедливым условиям об ограничении ответственности. Суды с учетом конкретных обстоятельств могут прийти к выводу о недопустимости конкретного условия об ограничении ответственности, если реализация данного условия будет влечь грубое нарушение баланса интересов сторон в ущерб слабой стороне договора. Правовым основанием здесь будут являться правила ст. 10 и 428 ГК РФ.
Более того, применимость этого механизма к оговоркам об исключении или ограничении договорной ответственность прямо признана в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16. Здесь Суд, иллюстрируя механизм ex post противодействия явно несправедливым условиям в сугубо коммерческом договоре, навязанным слабой стороне договора, указывает следующее: «…При рассмотрении спора о взыскании убытков, причиненных нарушением договора, суд может с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий не применить условие договора об ограничении ответственности должника-предпринимателя только случаями умышленного нарушения договора с его стороны или условие о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам».
Применение теста на справедливость условия об исключении или ограничении ответственности основано на значительной судебной дискреции, которая позволяет суду учесть все конкретные обстоятельства, характеризующие разумность и справедливость самого условия (специфику сферы деятельности, паритетность или диспаритетность положения сторон в вопросах ограничения ответственности, разумность предела возмещения убытков, характер нарушенного обязательства и т.п.).
Идя по этому пути, российское право не одиноко. Во многих зарубежных странах устанавливается общий принцип недопустимости злоупотребления свободой договора в форме навязывания слабой стороне явно несправедливых (нечестных, недобросовестных) условий об ограничении ответственности. Тот же подход отражен и в актах международной унификации частного права. Так, согласно ст. 7.1.6 Принципов УНИДРУА, «[о]говорка, которая ограничивает или исключает ответственность одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использование привело бы к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора». О невозможности ссылаться на условия, ограничивающие объем ответственности, если такая ссылка вступает в противоречие с принципом доброй совести, говорит и п. 2 ст. III.–3:105 Модельных правил европейского частного права.
В целом ряде стран такой способ реагирования на оговорки об исключении или ограничении ответственности является универсальным решением и применим и к потребительским договорам, а в некоторых правопорядках (например, в английском праве) – и к сценарию умышленного нарушения. Но специфика российского права состоит в том, что этот тест на справедливость востребован только в тех случаях, когда а) нет оснований для применения жестких императивных запретов, установленных в отношении потребительских договоров, случаев умышленного (и, возможно, грубого неосторожного) нарушения или причинения вреда жизни или здоровью контрагента, и при этом б) речь не идет о случайном нарушении. Потребность обращения к таким тонким инструментам в российском праве минимизирована, что в целом кажется приемлемым решением. 2.5.1. Неравенство переговорных возможностей как условие для применения ст. 428 ГК РФ
Ключевой вопрос, который здесь возникает, касается определения того уровня неравенства переговорных возможностей, при котором суд имеет легитимные основания проявить патернализм и подвергнуть условия сугубо коммерческого договора или договора, заключенного между гражданами, ex post контролю на предмет справедливости. Нет никаких сомнений в том, что данный контроль уместен в случаях навязывания явно несправедливого условия об исключении или ограничении ответственности за простую неосторожность своему контрагенту лицом, которое занимает доминирующее положение на рынке. Если слабая сторона попыталась отвергнуть такое условие, на уступку сильная сторона не пошла, либо договор вовсе заключался в целом по модели «бери или уходи», слабая сторона нередко просто не имеет выбора кроме как заключить договор на таких условиях. При этом здесь контрагент такого доминирующего лица не только, как правило, ограничен в возможности влиять на содержание договора и вынужден либо подписывать договор на предложенных условиях, либо отказаться от идеи заключения договора с этой стороной, но и лишен адекватного выбора партнера в принципе (из-за наличия естественной монополии на рынке или иного существенного ограничения конкуренции).
Более спорным может быть вопрос об уместности такого содержательного контроля за справедливостью условий коммерческого договора в ситуации, когда у одной из сторон не было возможности реально влиять на содержание договора, поскольку другая сторона просто предложила свои условия и отказалась вести переговоры по тексту договора или отказалась обсуждать редакцию спорного пункта об исключении либо ограничении ответственности, но при этом недовольная предложенными условиями сторона могла выбирать себе партнера и отсутствовало ограничение конкуренции (например, при заключении небольшой компанией договора лизинга, кредита, банковского счета и т.п. либо при заключении госконтракта по итогам торгов). Согласно одной точке зрения, в подобной ситуации оснований для допущения патерналистского вмешательства судов в целях ограничения договорной свободы нет, так как здесь просто нет слабой стороны. Сторонники иной точки зрения выступают за более интенсивное вовлечение судов в оценку справедливости условий таких сделок, считая, что коммерсант может считаться слабой стороной в силу одного лишь факта того, что с ним не стали вести переговоры и предложили либо подписать проформу договора, либо искать другого партнера.
Представим, что небольшое ООО открывает счет в одном из десятков банков и соглашается принять включенное в договорную проформу условие об ограничении ответственности банка за возможные спровоцированные простой неосторожностью (например, сбоями в программном обеспечении) нарушения неким незначительным пределом. Является ли здесь ООО слабой стороной договора, которая заслуживает патерналистскую опеку и защиту от добровольно принятых ею условий, если данное ООО могло выбирать между десятками банков, и в предлагаемых некоторыми из таких конкурирующих банков условиях указанного ограничения ответственности не было? ООО остановилось на предложении одного из банков, в котором содержалось такое условие, возможно, ухватившись за более выгодные тарифы или просто невнимательно изучив все условия, а затем пытается избавиться от условий, которые она добровольно приняла. Нормально ли это? Ведь ценовые и неценовые условия любой договорной проформы находятся в тесной взаимосвязи. Возможно, ценовые условия выбранного банка оказались более привлекательными именно потому, что ответственность банка в рамках данной проформы существенно ограничена.
В целом вопрос об уместности интенсивного ex post контроля справедливости условий сугубо коммерческих договоров в ситуации, когда у соответствующей стороны, претендующей на статус слабой стороны, выбор контрагентов на рынке не был ограничен, является достаточно дискуссионным. В некоторых странах (например, в Германии) условия даже сугубо коммерческого договора подвергаются пристальному судебному ex post контролю на предмет справедливости, если договор заключался на стандартизированных условиях, разработанных одной из сторон, к которым контрагент лишь присоединился. Одного фактора стандартизации договорной проформы достаточно для того, чтобы суды констатировали наличие слабой стороны и перестали воспринимать свободу договора всерьез. В других же юрисдикциях (например, в английском праве) суды принципиально воздерживаются от пересмотра договорных условий коммерческих сделок, даже если договор заключался на основе стандартной проформы, которую другой стороне было предложено принять по принципу «бери или уходи».
Толкование ст. 428 ГК РФ в этом отношении оставляет простор для интерпретации (подробнее см. комментарий к ст. 428 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса140). Но уместность интенсивного патернализма в отношении сугубо коммерческих договоров с учетом реального качества российского правосудия вызывает серьезные опасения. Поэтому нередко предлагается все же правила ст. 428 ГК РФ применять крайне осторожно, только тогда, когда налицо настолько существенное неравенство переговорных возможностей, при котором слабая сторона была лишена реального выбора не только в отношении текста предлагаемого договора, но и в отношении потенциального контрагента (структурный или ситуативный монополизм или иное существенное ограничение конкуренции), либо налицо иные исключительные обстоятельства. Просто одного факта заключения договора на основе стандартной договорной проформы даже в сочетании с тем, что «автор» проформы отказался вести переговоры по ключевым условиям этой проформы, предлагается считать недостаточным для легитимации судебного надзора за содержанием условий коммерческих сделок.
Впрочем, возможно, здесь стоит применять гибкий подход и исходить из того, что неравенство переговорных возможностей – это вопрос степени, и интенсивность экспрессии этого фактора следует учитывать наряду со степенью несправедливости самого спорного условия по модели соединяющихся сосудов, в качестве элементов «подвижной системы» релевантных факторов: чем более несправедливыми кажутся спорные условия, тем меньший диспаритет переговорных возможностей может оправдывать вторжение судов, и наоборот. При таком подходе ситуация, когда небольшая компания лишена возможности влиять на содержание договорной проформы, предлагаемой более профессиональным и обладающим бо́льшими ресурсами контрагентом, хотя и могла бы найти на рынке другого партнера и тем самым избежать принятия спорного условия (низкий уровень неравенства переговорных возможностей), может быть достаточной для включения режима ex post контроля, если спорное условие договора вопиюще несправедливо.
Например, представим, что речь идет о ключевом обязательстве сильной стороны, структурирующем основное договорное предоставление, нарушение которого способно повлечь крайне негативные последствия для кредитора, но ответственность за неосторожное нарушение данного обязательства либо вовсе исключена, либо носит чисто символический характер. Возможно, здесь действительно можно допустить судебный контроль справедливости такого условия. Но если бы верхний предел убытков не был чисто символическим и речь шла об исключении возможности взыскания 50% убытков, то такого соотношения уровня переговорных возможностей было бы недостаточно для применения ex post контроля. В то же время будь то же условие об исключении взыскания половины убытков включено в свою договорную проформу монополистом и навязано своему клиенту, основания для ex post контроля вновь обнаруживаются.
В последние годы в практике ВС РФ стали появляться примеры того, что коммерческая компания признается слабой стороной, а соответствующее несправедливое условие, грубо нарушающее баланс интересов сторон и драматически отступающее от принципов корректирующей справедливости, блокируется, несмотря на наличие у соответствующей стороны свободы выбора контрагента и отсутствие структурного или ситуативного монополизма (см. п. 28 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договором финансовой аренды (лизинга) (утв. Президиумом ВС РФ 27 октября 2021 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 27 декабря 2021 г. № 305-ЭС21-17954). Правда, пока примеров судебного контроля справедливости договорных условий именно об ограничении или исключении ответственности на уровне практики ВС РФ нет.
Как мы видим, от того, как в целом выстроена система ex post контроля справедливости договорных условий в целях защиты слабой стороны, зависит ответ на интересующий нас здесь вопрос о перспективах блокировки договорных условий об ограничении ответственности. Пока эта система в российском праве только складывается.
Подробнее о проблемах толкования и применения см. комментарий к ст. 428 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса141. 2.5.2. Механика защиты от несправедливого условия об ограничении или исключении ответственности
Если налицо основания для блокирования несправедливых условий об исключении или ограничении ответственности за простую неосторожность в целях защиты слабой стороны сугубо коммерческого или иного непотребительского договора, сама защита может осуществляться одним из двух способов.
Первый, превентивный способ защиты состоит в том, что кредитор, чьи права в отношении взыскания убытков ограничены или полностью заблокированы, может обратиться в суд с иском о ретроактивном изменении данного условия на основании правил ст. 428 ГК РФ с целью либо полного исключения соответствующего условия, либо его модификации (например, путем поднятия верхнего порога взыскиваемых убытков или полного исключения такого условия) (подробнее о механике такого ретроактивного изменения договора см. комментарий к ст. 428 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса142).
Второй, реактивный способ защиты проявляет себя в ситуации, когда кредитор заявляет иск о взыскании убытков, должник в возражениях ссылается на необходимость применения соответствующего договорного ограничения ответственности, а кредитор в виде реплики (контрвозражения) ссылается на несправедливость этого условия. Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, поскольку в соответствии с п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе вместо заявления иска об изменении договора на основании ст. 428 ГК РФ «заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ».
Итак, в качестве подлежащего применению инструмента реактивного ex post контроля справедливости таких условий ВАС РФ упоминает не только защиту в форме предъявления ретроактивно-преобразовательного иска по правилам ст. 428 ГК РФ, но и их блокирование («признание недопустимости применения») – при наличии всех оснований для применения ст. 428 ГК РФ – путем возражения (реплики) с опорой на ст. 10 ГК РФ.
Применительно к интересующей нас здесь проблеме это означает, что истцу, предъявившему иск о взыскании убытков в размере большем, чем оговорено в соответствующем спорном условии, нет необходимости формально предъявлять дополнительный иск о ретроактивном изменении договора по правилам ст. 428 ГК РФ. Основанной на ст. 10 ГК РФ в сочетании со ст. 428 ГК РФ реплики, апеллирующей к явной несправедливости такого условия и навязывания его истцу как слабой стороне договора, будет достаточно. В этом случае суд, найдя аргументы, положенные кредитором в основание своей реплики, обоснованными, на основании ст. 10 ГК РФ может заблокировать применение такого условия в сценарии нарушения договора по причине простой неосторожности. Тем самым суд усечет охват этой спорной оговорки, исключив ее применение в отношении не только умысла и неотличимой от него в большинстве случаев грубой неосторожности (что он делать обязан в силу императивного правила п. 4 ст. 401 ГК РФ), но и простой неосторожности. Допустимым также является и вариант частичного блокирования такой оговорки, в рамках которого суд не полностью проигнорирует ее, а модифицирует до уровня «предельной справедливости». Например, суд может повысить верхний предел возмещения убытков, посчитав согласованный уровень этого «потолка» неоправданно заниженным.
Из сказанного, казалось бы, следует, что такая реактивная защита, по мысли ВАС РФ, возможна только при выдвижении слабой стороной в процессе соответствующего возражения или реплики («вправе заявить о неприменении»). Здесь, впрочем, есть некоторая неясность. В п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 Суд указывает на возможность применения запрета на злоупотребление правом ex officio по собственной инициативе с условием, что суд поставит этот вопрос предварительно на обсуждение сторон. Но универсальность такого разъяснения вызывает сомнения. Когда речь идет о злоупотреблении, направленном на причинение ущерба публичным интересам или интересам третьих лиц, данный вывод абсолютно оправдан. Но в сценарии, когда злоупотребление правом было направлено на притеснение другой стороны сделки, которая участвует в процессе, применение ст. 10 ГК РФ при отсутствии соответствующего заявления пострадавшей стороны представляется не вполне корректным, особенно если пострадавшей стороной является коммерсант, способный самостоятельно позаботиться о своих интересах и правах.
Сам вывод о праве суда по собственной инициативе ставить вопрос о возможной направленной против одной из сторон процесса недобросовестности другой стороны на обсуждение, вместо того, чтобы ждать соответствующего заявления пострадавшей стороны, далеко не бесспорен и может показаться не соответствующим природе состязательного процесса. Но даже если мы допустим, что суд, который увидит признаки злоупотребления правом и недобросовестности, может и должен поставить вопрос о справедливости условия на обсуждение сторон по собственной инициативе, было бы совсем странно допускать право суда применить ст. 10 ГК РФ и, в частности, ограничить на основании тезиса о недобросовестности свободу договора в сценарии, когда соответствующая жертва такой недобросовестности (в данном случае – слабая сторона) отказывается поддержать идею о несправедливости условия или просто молчит на сей счет, несмотря на вынесение вопроса на обсуждение.
Поэтому как минимум в контексте проблемы судебного контроля справедливости договорных условий непотребительского договора есть основания допускать такое вторжение суда только при наличии мотивированного заявления (иска, возражения, реплики) слабой стороны договора. Если явно несправедливое условие навязано слабой стороне, но она не подает иск на основании ст. 428 ГК РФ и не просит суд в виде возражения или реплики не применять данное условие с опорой на совместное применение ст. 428 и 10 ГК РФ, у суда нет оснований для ограничения свободы договора.
В поддержку такого подхода можно привести, во-первых, то, что в силу ст. 428 ГК РФ общим правилом является защита слабой стороны на основании заявленного ею иска. То, что ВАС РФ допустил внеисковую форму защиты на основании возражения (реплики), не означает, что мы должны настолько далеко уходить от заложенной в ст. 428 ГК РФ идеи, чтобы допускать вторжение судов вопреки позиции слабой стороны или при ее пассивности. Во-вторых, п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16, допуская внеисковую форму защиты, говорит о праве слабой стороны заявить о неприменении несправедливого условия.
Спорным является лишь вопрос о том, может ли суд поставить по собственной инициативе данный вопрос на обсуждение сторон, подсказывая слабой стороне возможный вариант защиты от навязанного ей несправедливого условия.
Впрочем, следует признать, что данный вопрос остается не вполне проясненным. На практике, естественно, слабая сторона обычно пытается возражать против применения несправедливого условия, и поэтому дел, в которых бы вопрос о праве суда заблокировать несправедливое условие ex officio встал ребром, немного.
Если мы допускаем применение ст. 428 ГК РФ как основания для иска об изменении непотребительского договора с целью исключения из него или модификации несправедливого условия, логично предположить, что такое условие не является само по себе ничтожным. Это объясняет и разъяснение п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 о неисковой форме защиты, в котором Суд говорит о праве слабой стороны заявить о неприменении несправедливого условия на основании ст. 10 ГК РФ. Заявление о неприменении условия означает, что условие действительно, но его судебное признание может быть по заявлению слабой стороны заблокировано в целом или в части (отказ в защите права ссылаться на такое условие).
В то же время данный вопрос не вполне однозначен. Дело в том, что в том же п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 Суд в качестве механизма, альтернативного заявлению о неприменении несправедливого условия, упоминает признание условия ничтожным на основании ст. 169 ГК РФ в связи с противоречием основам нравственности или правопорядка. Как соотносятся данные инструменты, Суд не уточняет. Видимо, по мысли ВАС РФ, ничтожность таких условий на основании ст. 169 ГК РФ должна опираться на некую абсолютную аморальность подобного условия. Думается, что такого рода вариант развития событий должен допускаться только в самых вопиющих случаях.
В целом в силу общей непопулярности ст. 169 ГК РФ в российской судебной практике использование данной статьи для обоснования противодействия несправедливым условиям договора не распространилось. Но этого же нельзя сказать о другом варианте обоснования недействительности – ссылке на совместное применение ст. 10 и 168 ГК РФ. Этот способ обоснования недействительности при наличии прямо не поименованных в нормах закона составов недействительности в российском праве прижился с конца 2000-х гг. и бурно развивается (см. подробнее комментарий к ст. 10 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса143). В последние годы в практике ВС РФ стали появляться примеры ex post контроля справедливости условий договора, заключенного при неравенстве переговорных возможностей, в рамках которых Суд просто констатирует соответствующие несправедливые условия, навязанные слабой стороне, ничтожными на основании ст. 10 и 168 ГК РФ (см., например, п. 28 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договором финансовой аренды (лизинга) (утв. Президиумом ВС РФ от 27 октября 2021 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 27 декабря 2021 г. № 305-ЭС21-17954). Судам, видимо, такое решение представляется более простым и понятным, чем отказ в защите права ссылаться на несправедливое условие без констатации самого условия недействительным.
Если эта практика использования ст. 10 и 168 ГК РФ начнет развиваться, обострится вопрос о возможности блокирования несправедливых условий ex officio. Дело в том, что ничтожность сделки или отдельного ее условия предполагает обязанность суда констатировать недействительность по собственной инициативе. Поэтому, если двигаться по пути применения ст. 10 и 168 ГК РФ для обоснования недействительности, не теряя по дороге идею о применении защиты по заявлению слабой стороны, придется изобретать некий особый вид ничтожности, которую суд постулирует только по заявлению одной из сторон, что, по сути, будет означать не столько констатацию ничтожности при мотивировке решения, сколько вынесение преобразовательного решения об аннулировании или ретроактивной модификации такого условия.
В общем и целом следует зафиксировать, что догматические детали механики судебного ex post контроля справедливости договорных условий в российском праве пока не вполне четко проработаны, что, впрочем, в подавляющем большинстве случаев серьезных практических проблем не вызывает: как правило, слабая сторона в суде возражает против применения несправедливого условия, и в любом случае, если сторона добровольно исполнила несправедливое условие, вернуть полученное у нее в большинстве случаев не получится, даже если такое условие признавать ничтожным (в силу правила эстоппель по п. 5 ст. 166 ГК РФ). Все вышесказанное относится и к несправедливым условиям об ограничении или исключении ответственности. 2.6. Иные пределы свободы договора: противоречие существу законодательного регулирования
Что, если договор был заключен на индивидуально согласованных условиях непотребительского договора, отсутствуют признаки неравенства переговорных возможностей, речь не идет об исключении или ограничении ответственности за посягательство на жизнь или здоровье контрагента, и при этом условие претендует на исключение или ограничение ответственности за простую неосторожность?
Представим, что в силу простой неосторожности нарушен корпоративный договор, договор купли-продажи крупного пакета акций и т.п., и при взыскании убытков выдвигается возражение о наличии в договоре верхнего порога подлежащих взысканию убытков. Или представим, что по итогам упорных переговоров между собственником здания торгового центра и торговой сетью заключен договор аренды здания, и в нем оговорено, что в случае, если в результате обнаружения скрытых конструктивных дефектов функционирование открытого арендатором в здании магазина будет остановлено на период устранения дефекта, ответственность арендодателя за убытки в виде упущенной выгоды исключается или существенно ограничивается. В этих примерах договор не носит потребительский характер, речь не идет о посягательстве на жизнь или здоровье стороны договора, нарушение не носит умышленный или даже грубо неосторожный характер, оснований для защиты слабой стороны здесь также нет: означает ли это, что такое условие абсолютно правомерно? Там, где речь идет об исключении или ограничении ответственности за случай (невиновное нарушение), такие условия однозначно должны признаваться. Но что, если налицо простая неосторожность?
В качестве общего правила такие условия действительно законны и должны приводиться в исполнение. Возможен лишь ex post контроль их справедливости с учетом конкретных обстоятельств для защиты слабой стороны на основании ст. 10 и 428 ГК РФ.
Но здесь следует обратить внимание на то, что согласно п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 недопустимо такое исключение или ограничение договорной ответственности, которое противоречит существу законодательного регулирования соответствующего обязательства. В качестве иллюстрации ничтожности условия об исключении ответственности по причине противоречия существу законодательного регулирования ВС РФ там же приводит следующий пример: «…ничтожными являются условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства».
Колеблет ли это разъяснение сделанный выше вывод? Не хочет ли ВС РФ сказать, что для некоторых обязательств исключение или ограничение ответственности в отношении сценария простой неосторожности ничтожны a priori?
Судя по всему, этот запрет, по задумке ВС РФ, должен применяться в тех случаях, когда данное условие исключает взыскание убытков за нарушение регулятивного обязательства, структурирующего основное договорное предоставление, либо ограничивает объем взыскиваемых в этой ситуации убытков, так как это, по мысли ВС РФ, фактически лишает это регулятивное обязательство принудительной силы, а кредитора оставляет без эффективной защиты. В такого рода ситуациях, как, судя по всему, считает ВС РФ, блокирование условий, исключающих или ограничивающих ответственность, оправданно даже без оглядки на сопоставление переговорных возможностей.
Логика Суда, видимо, в том, что, если в случае пусть даже и неумышленного нарушения, скажем, основного договорного обязательства продавца по передаче вещи в собственность продавец не обязан возмещать убытки или объем его ответственности ограничен, это, по сути, лишает покупателя возможности защиты своего обязательственного права, что противоречит синаллагматической природе такого договора. Или представим, что договор хранения исключает ответственность хранителя за причинение вреда или утрату сданной на хранение вещи: получается, что хранитель отвечает только за то, что вещь будет повреждена или уничтожена в силу его умысла. Насколько такая оговорка совместима с самой целью, каузой договора купли-продажи или хранения? Другой пример: в чем смысл договора оказания охранных услуг, если его условия исключают ответственность охранной организации в сценарии несоблюдения режима охраны, повлекшего причинение вреда охраняемому имуществу или срыв некоего охраняемого мероприятия кроме случаев умышленного нарушения? Совместимо ли с конструкцией договора перевозки условие об исключении ответственности перевозчика за повреждение вверенного груза в силу простой или даже грубой неосторожности? Видимо, Суд начинает видеть в таких случаях повод для ограничения свободы договора.
Насколько этот ход рассуждений логичен? Здесь могут быть высказаны определенные сомнения.
Во-первых, такие условия не стоит признавать недействительными тотально. Ведь они охватывают и те ситуации, когда нарушение произошло в силу случая. Как уже выше указывалось, исключение и тем более ограничение ответственности в сценарии невиновного нарушения договора (за исключением сюжета с нарушением коммерсантом потребительского договора или de lege lata ситуации посягательства на жизнь или здоровье) должно однозначно допускаться. Соответственно, даже если договор устанавливает существенное ограничение объема взыскиваемых убытков или вовсе исключает ответственность за нарушение некоего ключевого, определяющего данный договорный тип обязательства, такое условие как минимум должно признаваться действительным в части его применения к возможному случайному нарушению.
Во-вторых, как представляется, нет серьезных политико-правовых возражений против того, чтобы в непотребительском договоре, заключенном при отсутствии явного неравенства переговорных возможностей, были установлены отдельные условия об исключении или существенном ограничении ответственности при нарушении ключевых, квалифицирующих данный договорный тип обязательств и в отношении отдельных ситуаций, которые могут быть квалифицированы как простая неосторожность. Стороны могут, например, оговорить, что охранная организация не отвечает за невыход своих сотрудников на охраняемый объект, если это произошло в силу забастовки или даже административного приостановления деятельности.
В-третьих, даже если договор полностью и тотально исключает какую-либо ответственность за нарушение обязательства одной из сторон по осуществлению основного договорного предоставления или устанавливает ее на символическом уровне в сценарии простой неосторожности, это представляется в целом вполне приемлемым проявлением договорной свободы, которое следует уважать.
Догматический аргумент о том, что ключевое договорное обязательство при наличии условия об исключении ответственности за простую неосторожность якобы лишается принудительной силы, сомнителен. Ведь в случае умысла и грубой неосторожности такое условие не сработает, и нарушитель будет обязан возместить все убытки. А это означает, что исполнение обязательства все равно не остается в сфере произвольного усмотрения должника, поскольку умышленно или грубо неосторожно нарушить договор безнаказанно должник не сможет. Исключение ответственности за простую неосторожность не противоречит п. 1–3 ст. 401 ГК РФ. Для борьбы со злоупотреблениями переговорной властью достаточно применения инструментария ex post контроля (ст. 10 и 428 ГК РФ). Столь жесткий ex ante запрет вряд ли обоснован.
Спорным может быть лишь вопрос о грубой неосторожности. Но, как уже отмечалось, реально отличить умысел и грубую неосторожность крайне проблематично, умышленный характер нарушения презюмируется, а при доказывании отсутствия умысла нарушителю придется в большинстве случаев доказывать, что в его поведении либо вовсе не было вины, либо имелась простая неосторожность (см. комментарий к ст. 401 ГК РФ).
Вернемся к тем иллюстрациям, которые приводит ВС РФ в п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 («…ничтожными являются условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства»). Представим, что охранная организация, которая заключает договор с офисным центром на оказание охранных услуг, согласовывает с заказчиком, что при нарушении такой организацией договора ее ответственность ограничена реальным ущербом или неким иным лимитом. Какие могут быть конституционные основания для безапелляционного признания таких условий ничтожными в преломлении к сценарию простой неосторожности без оглядки на конкретные обстоятельства (интенсивность самого ограничения, наличие неравенства переговорных возможностей и т.д.)? Как представляется, их нет.
Кроме того, даже если возможность взыскания убытков заблокирована, при нарушении обязательства другие средства защиты остаются доступны кредитору. Ведь мы обсуждаем условие договора, которое исключает или ограничивает взыскание убытков, само же регулятивное обязательство не исключается, следовательно, если факт его нарушения налицо, кредитору доступен весь иной арсенал средств защиты. Так, кредитор с учетом ограничений, указанных в ст. 308.3 ГК РФ, может добиться принуждения к исполнению обязательства в натуре, может в ответ на нарушение приостановить свое встречное исполнение или отказаться от договора и прекратить свое встречное обязательство или вернуть ранее осуществленное им встречное предоставление. Разрыва синаллагмы и одностороннего обогащения в случае исключения ответственности не произойдет. Кроме того, если речь идет об осуществлении некачественного предоставления, покупатель (заказчик, арендатор) сохраняет свое право заявить о соразмерном уменьшении цены на основании правил ст. 475, 612 и 723 ГК РФ, так как этот инструмент защиты отличен от взыскания убытков, и по умолчанию, если иное не следует из толкования договора, не затрагивается условием об ограничении объема или исключении ответственности (подробнее см. п. 2.8.2 комментария к настоящей статье).
Соответственно, с учетом этих оговорок ситуация, когда обязательство в принципе отсутствует, и ситуация, когда налицо обязательство, за нарушение которого в силу простой неосторожности должник не обязан возмещать убытки или возмещает их в ограниченном масштабе, не идентичны. Если при заключении договора отсутствовало явное неравенство переговорных возможностей, стоит ли судам вмешиваться и ограничивать свободу договора? Если равноправные стороны так договорились, основания для ограничения договорной свободы здесь недостаточны. Тех ограничений договорной свободы, которые уже сейчас признаются в российском праве (запрет на ограничение прав потребителя, исключение или ограничение ответственности за умысел и грубую неосторожность или ответственности за посягательство на жизнь или здоровье, а также инструментарий контроля справедливости условий договора в целях защиты слабой стороны договора), как представляется, вполне достаточно для противодействия всем основным злоупотреблениям автономией воли.
С учетом сказанного то разъяснение, которое закреплено в п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, следует толковать строго буквально и ни в коем случае не расширительно. Если в договоре согласовано условие о полном исключении взыскания убытков или ограничении их размера на случай нарушения ключевого, квалифицирующего данный договорный тип обязательства и предусмотрено, что это ограничение касается любой формы вины кроме умысла, такая оговорка должна признаваться ничтожной лишь частично – в плане попытки подведения под ее действие и грубой неосторожности, отличение которой от умысла крайне проблематично. В той же части, в которой эта оговорка касается нарушения договора в силу простой неосторожности, и речь не идет об ограничении прав потребителя или попытке ограничить ответственность за посягательство на жизнь или здоровье, говорить о безапелляционной ничтожности нельзя. Легитимность таких условий следует контролировать за счет инструментария ex post контроля справедливости (ст. 10, 428 ГК РФ). Если же соответствующее условие исключает (или ограничивает ответственность символической суммой) за нарушение такого ключевого, квалифицирующего выбранный договорный тип обязательства вообще, без указания на формы вины, ее следует признавать ничтожной в части умысла и грубой неосторожности. По сути, условие, которое полностью исключает или ограничивает взыскание убытков за нарушение ключевых, квалифицирующих договорный тип обязательств, с учетом п. 4 ст. 401 ГК РФ равнозначно оговорке о том, что должник освобождается от ответственности при случае или простой неосторожности.
Впрочем, смысл в данной правовой позиции обнаруживается, только если мы в целом по умолчанию п. 4 ст. 401 ГК РФ, который запрещает исключение или ограничение ответственности при умысле, не будем толковать расширительно, подводя под действие данного запрета и грубую неосторожность. Тогда получается, что по общему правилу запрещены такие исключающие или ограничивающие оговорки только для сценария умысла, но в ситуации, когда речь идет об исключении или ограничении ответственности за нарушение подобных ключевых обязательств, охват запрета расширяется и под него подводится и сценарий грубой неосторожности.
Если же мы в принципе вслед за французским правом и правом многих стран начнем по умолчанию понимать п. 4 ст. 401 ГК РФ шире и подводить под тотальный запрет и распространение таких оговорок на грубую неосторожность, то предлагаемое толкование указанного разъяснения ВС РФ лишается логического основания. Тогда толковать его иначе как попытку жестко запретить условия об исключении или ограничении ответственности за простую неосторожность просто будет невозможно.
В целом, как представляется, указанное разъяснение ВС РФ вряд ли обосновано. Разработчики, видимо, попытались отразить выработанную во французской судебной практике доктрину «существенного обязательства», которая пыталась блокировать серьезные ограничения ответственности в сценарии нарушения ключевых обязательств по причине лишения договора каузы. Но следует иметь в виду, что в тот период, в который французские суды изобретали этот подход, в их праве отсутствовал инструментарий ex post контроля справедливости договорных условий. В условиях, когда этот инструментарий в национальном праве имеется (и Россия здесь не исключение с учетом правил ст. 10 и ст. 428 ГК РФ), столь грубые ex ante ограничения ответственности в сценарии простой неосторожности теряют свою убедительность. В рамках такого гибкого ex post контроля характер нарушенного обязательства вполне может быть принят во внимание и учтен наряду с иными факторами (включая наличие или отсутствие неравенства переговорных возможностей, интенсивность ограничения ответственности и т.п.). Этот гибкий подход для непотребительских договоров представляется предпочтительным. 2.7. Блокирование ссылки на условие об исключении или ограничении ответственности со ссылкой на ст. 10 ГК РФ при отсутствии оснований для признания самого условия ничтожным
Кредитор в ответ на возражение должника о применении соответствующей договорной оговорки об исключении или ограничении ответственности может ссылаться на то, что выдвижение такого возражения представляет собой злоупотребление правом с учетом всех обстоятельств, которые имели место уже после заключения договора. Суд может учесть эту ссылку кредитора и, не признавая данное условие несправедливым абстрактно, просто отказать должнику в возможности использовать такие условия в качестве щита на основании ст. 10 ГК РФ с учетом конкретных обстоятельств конкретного спора. Согласно п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «[в] случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ)».
Такой вариант реагирования уместен тогда, когда само условие договора с учетом всех обсуждавшихся выше ex ante запретов, а также конкретных обстоятельств, сопровождавших заключение договора, целей договора и иных его условий, не представляется неприемлемо несправедливым, но реализация данного условия в конкретном споре в отношении конкретного состоявшегося нарушения покажется суду явным злоупотреблением правом. Последняя опция отражена также и в п. 2 ст. III.–3:105 Модельных правил европейского частного права, согласно которому, если условие, исключающее или ограничивающее средства защиты при нарушении обязанности, является действительным и исполнимым и не блокируется в силу положений данных Правил о борьбе с несправедливыми договорными условиями, такое условие тем не менее не подлежит учету, если его применение противоречит принципам добросовестности и честной деловой практики.
О каких же обстоятельствах, которые не позволяют признать такое условие ничтожным в силу несправедливости, но могут оправдать блокирование их применения по причине злоупотребления правом, идет речь? Речь, видимо, может идти прежде всего о злоупотреблениях, которые допустил должник уже на этапе после заключения договора, при этом не позволяющих квалифицировать само нарушение как умышленное (ибо в последнем случае указанное условие не работает в силу п. 4 ст. 401 ГК РФ). Речь должна идти о таких злоупотреблениях, на фоне которых добрая совесть требует лишить должника права ссылаться на соответствующее ограничение ответственности.
В качестве иллюстрации можно привести ситуацию, когда договор существенно ограничивает объем взыскиваемых убытков, кредитор, столкнувшийся с возникновением убытков, потребовал от должника погасить ту их участь, которая вписывается в договорное ограничение, но должник, не имея разумных оснований сомневаться в адекватности представленного расчета и имея средства для удовлетворения требования кредитора, цинично уклонился от исполнения своего охранительного обязательства по возмещению убытков, выбрав стратегию максимального оттягивания момента покрытия убытков. В принципе, можно было бы обсудить в данном случае блокирование ссылки такого недобросовестного должника на условие об ограничении ответственности в качестве санкции за умышленное нарушение своего охранительного обязательства по возмещению убытков.
Другой пример: подрядчик допустил дефект в ходе выполнения работ в силу неосторожности и, казалось бы, вправе рассчитывать на применение оговорки об ограничении объема своей договорной ответственности, но данное его право может быть поставлено под сомнение, если он после нарушения предпринимал умышленные недобросовестные действия, направленные на то, чтобы скрыть ставший ему впоследствии известным факт данного нарушения от заказчика.
Или представим, что автосалон продал индивидуальному предпринимателю автомобиль со скрытым дефектом тормозной системы, не зная точно о данном обстоятельстве, покупатель также не знал об этом и не обнаружил его сразу после начала эксплуатации, но далее автосалону становится известно от производителя о том, что в партии поставленных им автомобилей, к которой принадлежал и спорный автомобиль, обнаружен заводской брак, но салон попытался утаить эту информацию от покупателя, осознавая все риски для покупателя, его сотрудников, пешеходов и других участников дорожного движения, которые связаны с продолжением эксплуатации дефектного автомобиля и которые он таким умолчанием порождает. Далее допустим, что через год покупатель все-таки обнаруживает дефект и заявляет требование о взыскании всех убытков с продавца. Справедливо ли в подобной ситуации предоставлять продавцу право ссылаться на оговорку об ограничении объема взыскиваемых убытков, которое было согласовано в договоре? Можно предположить, что таким недобросовестным поведением продавец лишил себя права ссылаться на такое условие.
Впрочем, данный вопрос в практике российских высших судов ранее не вставал и пока однозначно не прояснен. 2.8. Оговорка об исключении или ограничении размера убытков в соотношении со смежными категориями 2.8.1. Условие об исключении регулятивного обязательства
Как уже не раз отмечалось, понятие «ответственность за нарушение обязательства» может пониматься и нередко понимается в российском праве по-разному. В самом тесном смысле это взыскание убытков и производные от данной санкции средства защиты (взыскание неустойки, мораторных процентов, присвоение или взыскание «неустоечного» элемента задатка). В более широком смысле под ответственностью за нарушение обязательства понимают любые юрисдикционные, а иногда даже и внеюрисдикционные средства защиты, доступные в связи с нарушением (включая требование об исполнении обязательства в натуре, расторжение договора и возврат ранее предоставленного имущества, заявление об акселерации долга в ответ на нарушение обязательств заемщиком, соразмерное уменьшение цены при получении некачественного предоставления и даже приостановление встречного исполнения обязательства и др.).
Более корректным представляется первое понимание и выделение мер ответственности за нарушение обязательства в качестве подкатегории в рамках более общей категории средств (способов) защиты обязательственных прав кредитора. Но следует признать, что и российский закон, и судебная практика, и сами стороны в условиях договора, и ученые нередко используют термины и обороты «договорная ответственность», «сторона отвечает за…» или «сторона несет ответственность за…» в широком смысле. Более того, эти фразы в такой ситуации могут быть синонимичны самому возложению на сторону регулятивного обязательства. Например, когда в договоре указано на то, что сторона отвечает за сохранность вещи, имеют в виду, что данная сторона обременяется обязательством обеспечить сохранность вещи.
От противного, когда в договоре стороны говорят о том, что одна из сторон не отвечает за что-то, они могут иметь в виду, что эта сторона не обременяется регулятивным обязательством. По большому счету воля сторон исключить любые средства защиты равнозначна воле сторон не обременять одну из них регулятивным обязательством. Если стороны договора купли-продажи в контракте оговаривают, что продавец не отвечает за скрытые дефекты, это означает, что он просто не берет на себя обязательство обеспечить соответствие продаваемой вещи тем или иным подразумеваемым качественным характеристикам и продает вещь «как есть» (as is). Это, в свою очередь, исключает применение комментируемого пункта, ибо если нет обязательства в принципе, то нет и нарушения, а следовательно, вопрос о взыскании убытков в принципе не стоит. Имели ли стороны, согласовывающие исключение ответственности за качество, в виду устранение самого условия о подразумеваемом качестве и в результате самого основания для применения к продавцу санкций на случай выявления скрытых дефектов, или они хотели сказать, что обязательство по качеству не исключено, возможно предъявление претензий об устранении дефекта, приостановление оплаты до устранения, расторжение договора и возврат уплаченной цены или соразмерное уменьшение цены, но исключается лишь взыскание убытков за нарушение этого обязательств (т.е. ответственность в тесном смысле)? Это вопрос толкования договора.
Там, где договор действительно исключает возникновение соответствующего регулятивного обязательства, но отсутствие такого обязательства не отвечает квалифицирующим признакам определенного договорного типа, судам следует просто правильно квалифицировать заключенный договор.
Например, представим, что оператор парковки, принимая автомобиль «на хранение», выговаривает условие, что не отвечает за гибель, повреждение или кражу автомобиля по любой причине, не связанной с умыслом оператора. Допустим, мы истолковали данное условие не как оговорку об исключении права на взыскание убытков, а как волеизъявление, исключающее в принципе обязательство оператора обеспечить хранение автомобиля. Такое условие считается противоречащим существу договорной конструкции хранения. Но не корректнее ли тогда будет переквалифицировать договор и признать, что стороны неправильно его определили как хранение, и в реальности речь идет, скорее, о договоре аренды места на складе или непоименованном договоре? Ведь, как мы знаем, при квалификации договора суд не связан тем названием, которое сами стороны выбрали для своего договора, и квалифицирует договор путем сопоставления содержания оговоренных прав и обязанностей с квалифицирующими признаками соответствующих договорных типов (п. 47 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). Иначе говоря, если содержание отдельного договорного условия, которое фактически исключает некое квалифицирующее выбранный договорный тип обязательство, противоречит существу той договорной конструкции, и мы считаем это внутренним неразрешимым противоречием, почему отступать должно соответствующее условие, а не выбранная сторонами квалификация?
Вопрос непростой. Видимо, в конечном счете здесь требуется толкование воли сторон, чтобы определить, что должно уступить: обозначенный сторонами договорный тип или конкретное условие, явно этому выбору противоречащее. В общем и целом данный вопрос требует дополнительной доктринальной проработки. 2.8.2. Условие об исключении или ограничении ответственности и другие средства защиты
В ряде случаев из толкования условия договора об исключении ответственности следует, что стороны не имели в виду исключить само регулятивное обязательство и согласны с тем, что оно может быть нарушено и допускают использование как минимум некоторых средств защиты. Но здесь встает вопрос о том, какие конкретно средства защиты ограничиваются. Только ли взыскание убытков? Или и некоторые иные средства защиты, такие как соразмерное уменьшение цены, расторжение и возврат уплаченной цены, приостановление встречного исполнения, акселерация долга и т.п.?
Тот же вопрос возникает и тогда, когда в договоре не исключена ответственность в принципе, но согласована оговорка об ограничении ответственности на случай того или иного нарушения определенной суммой. Имеют ли стороны в виду, что это ограничение касается только убытков либо оно будет выступать также и верхним пределом для начисления мораторных процентов или законных или договорных пеней (т.е. любых мер договорной ответственности в тесном смысле)? Либо они имели в виду, что такое ограничение будет касаться также и любых иных денежных охранительных требований, которые могут вытекать из факта нарушения, включая те, которые к ответственности в тесном смысле не относятся (прежде всего требование о возврате уплаченной цены в сценарии расторжения нарушенного договора или требование о соразмерном уменьшении цены в ответ на некачественное предоставление)?
Например, представим, что цедент уступает цессионарию право требования номиналом в 1 млн рублей за 700 тыс. рублей, и в договоре указано, что ответственность цедента на случай выявления недействительности обеспечения данного требования, которое в силу гарантий цедента сопровождает уступаемое требование, ограничена суммой в 200 тыс. рублей. Означает ли это условие, что под указанный предел подпадает только возможное требование о взыскании с цедента убытков за нарушение данной гарантии, либо оно также будет применяться, если цессионарий попытается потребовать возврата части цены по правилам ст. 475 ГК РФ о соразмерном уменьшении цены или откажется в принципе от договора и потребует вернуть всю уплаченную цену?
Какие-то ясные интерпретационные презумпции на сей установить абстрактно затруднительно. Так что все в конечном счете зависит от толкования договора, существа конкретных правоотношений, здравого смысла и применения принципа доброй совести. Сторонам же подобных сделок следует порекомендовать во избежание неопределенности четко прояснять в договоре круг тех санкций, которые они намерены подвести под действие оговорки об ограничении ответственности. Если они хотят лишь установить предел возмещения убытков, то логично в договоре указывать не на ограничение ответственности, а на ограничение объема взыскиваемых убытков Дополнительная литература
Богданов Д..Е. Сделки об ответственности в гражданском праве РФ. М., 2007.
Добровинская А.В. Ограничение размера возмещаемых убытков в гражданском праве Российской Федерации. М.; Берлин, 2012.
Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009 (гл. V).
Ширвиндт А.М. Режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства в негосударственных сводах гражданского права // Вестник гражданского права. 2014. Т. 14. № 1. С. 74–126; № 3. С. 61–106.
Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве // Вестник гражданского права. 2013. Т. 13. № 3. С. 5–42.
Commentaries on European Contract Laws / Ed. by N. Jansen, R. Zimmermann. Oxford, 2018. P. 1178–1185.
Eörsi G. The Validity of Clauses Excluding or Limiting Liability // American Journal of Comparative Law. 1975. Vol. 23. No. 2. P. 215–235.
Hippel E. von. The Control of Exemption Clauses: A Comparative Study // International and Comparative Law Quarterly. 1967. Vol. 16. No. 3. P. 591–612.
Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. 2. München, 2009. P. 792–302.
Terré F., Simler Ph., Lequette Y., Chénedé F. Droit civil: Les obligations. Paris, 2019. P. 940–957.
ТЕЛЕГРАМКанал с обзорами, анонсами новинок и книжными подборками
Книжный Вестник
Бот для удобного поиска книг (если не нашлось на сайте)
Поиск книг
Свежие любовные романы в удобных форматах
Любовные романы
Детективы и триллеры, все новинки
Детективы
Фантастика и фэнтези, все новинки
Фантастика
Отборные классические книги
Классика
ВКОНТАКТЕБиблиотека с любовными романами, которая наверняка придётся по вкусу женской части аудитории
Любовные романы
Библиотека с фантастикой и фэнтези, а также смежных жанров
Фантастика
Самые популярные книги в формате фб2
Топ фб2
книги